Se reproduce a continuación la sentencia del Pleno del Tribunal
Constitucional 59/2008, de 14 de mayo, y los votos
particulares que se formulan.
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por doña
María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Guillermo Jiménez Sánchez, don Vicente
Conde Martín de Hijas, don Javier Delgado Barrio, doña Elisa Pérez Vera, don
Roberto García-Calvo y Montiel, don Eugeni Gay Montalvo, don Jorge
Rodríguez-Zapata Pérez, don Ramón Rodríguez Arribas, don Pascual Sala Sánchez,
don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 5939-2005,
planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, en relación con el
artículo 153.1 del Código penal. Han intervenido y formulado alegaciones el
Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado. Ha sido Ponente el
Magistrado don Pascual Sala Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.
I. Antecedentes
1. El 8 de agosto de 2005 fue registrado en este Tribunal
un escrito fechado el 29 de julio de 2005, remitido por el Juzgado de lo Penal
núm. 4 de Murcia, al que se acompaña el Auto del mismo órgano jurisdiccional,
de 29 de julio de 2005, por el que se plantea cuestión de inconstitucionalidad
en relación con el art. 153.1 del Código penal.
2. Los antecedentes procesales de la presente cuestión de
inconstitucionalidad son, sucintamente expuestos, los siguientes:
a) Con fecha 5 de julio de 2005, el Juzgado de Violencia
sobre
b) Remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal núm. 4
de Murcia, éste dictó Auto de 11 de julio de 2005, por el que señalaba el
siguiente día 13 del mismo mes y año para la realización de la vista oral. En
sus conclusiones definitivas las acusaciones reiteran su calificación de los
hechos y solicitan la imposición de una pena de doce meses de prisión,
privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición
de aproximación a la víctima y de comunicarse con ella por dos años, por el delito
agravado, y de diez meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y
porte de armas por dos años y prohibición de aproximación a la víctima y de
comunicarse con ella por dos años, por el otro delito. La defensa solicitó la
libre absolución del acusado.
A la conclusión del acto de juicio oral, la titular del
órgano jurisdiccional ya avanzó el contenido de la providencia de 22 de julio
de 2005, por la que se concedió a las partes personadas y al Ministerio Fiscal
un plazo común e improrrogable de diez días para que, conforme a lo previsto en
el art. 35.2 LOTC, alegaran lo que estimasen pertinente acerca del posible
planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 153.1 CP
por vulneración de la dignidad de la persona (art. 10 CE), y de los derechos a
la igualdad (art. 14 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
c) Al amparo de lo declarado por la titular del Juzgado de
d) Mediante Auto de 29 de julio de 2005 la titular del Juzgado
de lo Penal núm. 4 de Murcia promovió la presente cuestión de
inconstitucionalidad.
3. El Auto de planteamiento se inicia con una referencia al
cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 35.2 LOTC, tanto en lo
que hace al momento procesal oportuno (tras la conclusión del acto del juicio
oral, en decisión motivada y dando traslado a las partes) cuanto en lo relativo
a la concreción de la norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se
cuestiona (el art. 153.1 CP, en su redacción vigente, resultante de
Seguidamente se procede a formular el juicio de relevancia,
que según el órgano promotor de la cuestión exige una estricta vinculación de
la norma con el caso, razón por la cual dicho juicio debe vincularse a unos
determinados hechos ya probados. A partir del resultado de la valoración
conjunta de la prueba se establece un relato de hechos probados que merecerían
la calificación de un maltrato de obra, causante de lesión no constitutiva de
delito, realizado por el marido sobre su esposa, en el domicilio común, con
posterioridad a la entrada en vigor de
Concluido el juicio de relevancia, el órgano judicial
relata la evolución del precepto, cuyos orígenes sitúa en el art. 425 CP (texto
refundido de 1973), introducido por
Sin perjuicio de referir su ámbito de aplicación al círculo
de ofendidos definido en el art. 173.2 CP, que no ha sido objeto de reforma;
sin perjuicio también de mantener el tipo agravado preexistente, ahora
incorporado al párrafo 3, en idénticos términos que la redacción anterior; y
sin perjuicio, finalmente, de reproducir exactamente las penas previstas para
el tipo básico, tras
En este nuevo subtipo se observa la predeterminación legal
del sexo, diferenciando los sujetos activo y pasivo, derivando consecuencias
jurídicas diversas en función del sexo de los sujetos. Concretamente, existe
una referencia expresa a “la ofendida”, lo que claramente identifica el sexo
del sujeto pasivo; en cuanto al activo, la inclusión de los términos “esposa” y
“mujer ligada a él” deja poco margen para una interpretación, sostenida por
algunos autores, que admita la autoría femenina respecto de este inciso en el
que, se insiste, es en todo claro el sexo necesariamente femenino del sujeto
pasivo. Se añade, por lo demás, que esa interpretación pugnaría con el espíritu
de la norma de origen, esto es,
El precepto presupone así un sujeto activo hombre y un
sujeto pasivo mujer, y exige además una relación, actual o pasada, conyugal o
de afectividad análoga. Este elemento relacional no añade nada significativo a
la discriminación por sexo porque tal relación es concebible también en sujetos
homosexuales, en particular tras la entrada en vigor de
A continuación, se exponen pormenorizadamente las
consecuencias jurídicas diferentes que resultan del sexo de los sujetos, tanto
en lo que se refiere a la pena imponible como a las penas alternativas a la
privativa de libertad. El Auto precisa que la duda de constitucionalidad se
suscita, tan sólo, en cuanto al primer inciso del párrafo 1 del art. 153, en
cuanto hace referencia a la condición necesariamente femenina de la víctima y,
correlativamente, masculina del agresor, como elemento de agravación de la pena
de prisión que constituye uno de los términos de la alternativa y de la pena
potestativa de inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento, con los efectos reflejos correspondientes descritos
en cuanto a la agravación del párrafo
Una vez expuesta la evolución del precepto cuestionado, el
Auto pasa a relacionar los preceptos constitucionales que el órgano judicial
promotor de la cuestión considera infringidos.
En primer lugar, se examina la posible infracción del art.
14 CE señalando que el derecho a la igualdad que consagra se ve conculcado en
razón de la discriminación por razón de sexo que dimana de la definición de los
sujetos activo y pasivo en el precepto cuya constitucionalidad se cuestiona. Al
respecto, se recuerda que el art. 14 CE impide, en principio, considerar al
sexo como criterio de diferenciación (STC 28/1992, de 9 de marzo), resumiendo
la doctrina que este Tribunal ha venido elaborando sobre el derecho a la
igualdad en la ley. Los rasgos esenciales de esta doctrina se sintetizan en
Sentado esto, se constata la diferencia de trato, tanto en relación
con la pena imponible como con el sistema de alternativas a la pena privativa
de libertad. Respecto de la primera, se afirma que la agravación de la pena no
es un efecto necesario e ineludible, ya que están previstas alternativas de
idéntica duración a las señaladas al tipo básico y el máximo de la pena es
también el mismo. Sin embargo, en el proceso de determinación de la pena, la
diferencia establecida en función del sexo restringe el espectro de pena
imponible en sentido agravatorio, en cuanto queda excluido en la determinación
de la pena en concreto el tramo comprendido entre tres y seis meses de prisión,
previsto para el tipo básico, con el efecto reflejo correspondiente en relación
con el tipo atenuado y con el agravado del párrafo 3. Respecto al sistema de
alternativas, se indica que la imposición de la pena de prisión conllevará un
régimen agravado de suspensión o sustitución.
Constatada la diferencia de trato, se valora la
justificación de la diferencia partiendo de la doctrina de la “acción positiva”
o derecho desigual igualatorio (STC 229/1992, de 14 de diciembre), acogida por
este Tribunal. Aquélla se puede definir como un remedio corrector de pasadas
injusticias que han recaído sobre grupos determinados, procurando una
redistribución del empleo, la educación, los cargos públicos y otros bienes
escasos, a favor de esos grupos, caracterizados normalmente por su raza, etnia
o género, llegando a otorgarles un trato preferencial que facilite su acceso a
esos bienes, como compensación a actuales o pretéritas discriminaciones
dirigidas contra ellos, con la finalidad de procurar una distribución
proporcionada de aquéllos.
El origen histórico de la “acción positiva” suele situarse
en el Derecho de los Estados Unidos de América, si bien se ha extendido a otros
países, y se ha proyectado incluso en el ordenamiento comunitario europeo (art.
141.4 del Tratado de
Finalmente, se constata una limitada recepción de la
doctrina de la acción positiva, que no puede atribuirse a la historia política
española, ya que también en el ordenamiento europeo se han expresado reservas
en relación con estas medidas, tal como demuestra
Según el órgano promotor de esta cuestión, el legislador
español habría realizado una decidida apuesta por la acción positiva, dirigida
no a la mujer como tal, sino a la mujer como víctima de la violencia de género,
definida restrictivamente en cuanto se circunscribe a la sufrida en el seno de
una relación matrimonial o asimilada heterosexual, presente o pasada, aun sin
convivencia y consistente en todo acto de violencia física o psicológica,
incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o
la privación arbitraria de libertad (art. 1.1 Ley Orgánica 1/2004). Sin
embargo, las medidas penales como la cuestionada, que endurecen la respuesta
punitiva en atención a la diferenciación sexual de los sujetos del delito, no
tendrían el carácter de “acciones positivas”. Para sostener esta afirmación se
reproducen las consideraciones del Informe del Consejo General del Poder
Judicial al Anteproyecto de la que es ahora Ley Orgánica 1/1004, donde se rechaza
la procedencia de la adopción de medidas de acción positiva en ámbitos, como el
penal o el orgánico judicial, en los que no exista un desequilibrio previo y no
exista escasez de los bienes a los que accede la mujer. Según el órgano
promotor, no se alcanza a comprender cómo favorece la igualdad de oportunidades
para la mujer, en la línea señalada por el Tribunal Constitucional (STC
229/1992), el castigo más severo de conductas como la enjuiciada cuando son
cometidas por un hombre. Aún más incomprensible resulta esa hipótesis si se
tiene en cuenta la insistencia del intérprete constitucional en la idea de
eliminación de trabas para la mujer, más como agente de su realización personal
que como sujeto protegido, lo que significa un superior respeto a la dignidad
de la mujer como persona capaz de regir sus propios destinos en igualdad de
condiciones, una vez eliminados esos obstáculos de acceso, a través de una
política de promoción, que no de protección.
Tampoco sería de recibo la caracterización de esta tipificación
como una fórmula de “reparación o compensación” colectivas por pretéritas
discriminaciones sufridas por las mujeres como grupo social, pues se traduciría
en la imputación a cada acusado varón de una responsabilidad también colectiva,
como “representante o heredero del grupo opresor”, lo que chocaría frontalmente
con el principio de culpabilidad que rige el Derecho penal. Se cuestiona, por
tanto, la introducción de medidas positivas en un ámbito como el penal, ajeno a
aquéllos en que se ha venido desarrollando la acción positiva, como el laboral,
educativo o de representación política, y se pone en duda la legitimidad que,
con tan errada etiqueta, se pretende revestir a estas medidas penales,
insólitas en el Derecho comparado, dado que sólo se contemplan, en el ámbito
europeo, en las legislaciones de España y Suecia.
Expuesta la diferencia de trato y valorada su
justificación, se aborda el juicio de proporcionalidad entre la medida
adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. En este punto el
Auto de planteamiento realiza algunas aclaraciones. La primera es que aquel
juicio no se refiere a la agravación de conductas que, como violencia
doméstica, introduce el art. 153 CP en su conjunto, en relación con el ámbito
personal definido por el art. 173.2 CP, pues las objeciones que pudiera merecer
ya fueron rechazadas en el ATC 233/2004, de 7 de junio. La segunda es que no se
plantea directamente la duda respecto de la agravación adicional que, dentro de
este ámbito, pueda surgir en relación con la violencia conyugal o asimilada,
como hiciera el Consejo General del Poder Judicial en su Informe al
Anteproyecto de Ley Orgánica. Finalmente, tampoco se cuestiona, en cuanto no se
entienda que predetermina el fallo, la definición de violencia de género del
art. 1.1 de
La cuestión se limita a la diferenciación de sujetos en
relación con el subtipo agravado del art. 153.1 CP no tanto por la diferencia
real de sustraer un tramo de pena alternativa de la consideración del Juez en
la determinación de la pena, de extender el máximo de la pena potestativa de
inhabilitación o de agravar el régimen de alternativas, sino por la propia
naturaleza penal de las medidas, que introduce un elemento cualitativo
fundamental, presente en reformas que pudieran parecer simbólicas en su aspecto
cuantitativo o en su aplicación práctica.
A juicio de
El Auto examina a continuación la finalidad perseguida por
el legislador, analizando las justificaciones que éste ha ofrecido para adoptar
la medida penal cuestionada. En cuanto a los fines preventivos, si bien se
acepta que pueden perseguirse eficazmente sin el sacrificio de otros derechos,
se advierte que el endurecimiento punitivo amparado por tales fines puede estar
justificado cuando se refiere a un tipo de conductas, los de violencia conyugal,
pero no estarlo cuando dentro de ese sector agravado, se selecciona el sexo del
sujeto activo para ofrecer una respuesta penal específica más grave. En cuanto
a la magnitud del fenómeno sociológico y criminal de la violencia doméstica,
demostrado estadísticamente, se podría argumentar la necesidad de una reacción
penal frente a esa realidad que pone en peligro bienes jurídicos
constitucionalmente protegibles, asegurando su proporcionalidad. Sin embargo,
con el recurso a la sanción penal se corre el riesgo de la llamada “huida al
Derecho Penal”, plasmada aquí en el adelantamiento de la barrera punitiva que
significa el castigo como delito del maltrato ocasional, de dudosa eficacia. En
este punto, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto también se
resentiría pues no aparece una justificación de la desigualdad por razón de
sexo.
Igualmente se discute el “argumento estadístico”, según el
cual dado que la mayoría de las agresiones integrantes de la violencia
doméstica conyugal son cometidas por hombres, es legítimo castigar más a éstos.
Sin negar el dato estadístico, se replica que ello no justifica por sí solo la
agravación por conductas idénticas en atención al sexo masculino del autor y
femenino de la víctima. El argumento autorizaría a castigar cualquier delito
cometido por un hombre con mayor severidad, cuando el número de delincuentes
varones es abrumadoramente superior al de mujeres en otros tipos delictivos. En
este punto el Auto de planteamiento es prolijo en la aportación de porcentajes
y comparaciones, concluyendo que siendo los fines legítimos, en este caso las
estadísticas no son siempre un argumento para justificar la desigualdad de
trato.
Si el mero dato estadístico no parece suficiente para
justificar la excepción al principio de igualdad en una norma penal, la
búsqueda de fundamentos adicionales revela, en un análisis más profundo, nuevos
motivos de inquietud acerca de la constitucionalidad de esta norma. En efecto,
siempre según la opinión de la titular del órgano judicial promotor de esta
cuestión de inconstitucionalidad, el dato estadístico pudiera considerarse
manifestación de un abuso de superioridad por el autor, hombre, sobre su
víctima, mujer; una situación de vulnerabilidad de ésta; o una conducta
discriminatoria, que lesionaría la dignidad y el derecho a la igualdad de la
mujer. Sin embargo, en la medida en que se trataría de presunciones legales,
ajenas a la exigencia de prueba en el caso concreto, derivadas únicamente del
sexo respectivo de autor y víctima, de la naturaleza de la conducta objetiva y
del tipo de relación entre los sujetos, se entiende que tales planteamientos no
justificarían la diferencia de trato y serían, en sí mismos, contrarios a
De todos estos argumentos, el que pudiera hallar un
fundamento más claro en la norma de origen —el art. 1 de
La segunda duda se proyecta sobre la posibilidad de una
interpretación conforme a
La tercera duda de constitucionalidad se centra en la
interpretación apuntada porque aunque el argumento discriminatorio pudiera
justificar la agravación, no se entiende cómo podría justificar también la
limitación al hombre. Por otro lado, existe una agravación genérica, sin
distinción de sujetos, en el art. 22.4 CP, en cuanto se demuestre que el delito
se ha cometido por motivos de discriminación referente, entre otros motivos, al
sexo u orientación sexual de la víctima. Además, aun limitando el móvil a la
discriminación sólo de la mujer, no puede negarse que ésta también puede ser
sujeto activo con esos presupuestos objetivos y subjetivos, en cuanto la
agresión sea una manifestación de la situación de discriminación de la propia
mujer, con efectos nocivos para la perpetuación de esa situación en que
histórica y actualmente se le ha mantenido.
Dando un paso más, se indica que al establecer una
presunción de intención discriminatoria en la conducta penal descrita, el
legislador ha incorporado una extensión de la responsabilidad de grupo al
concreto individuo juzgado, una recuperación del Derecho penal de autor. El
sujeto activo se erige, por razón de su pertenencia al grupo identificado como
opresor, en agresor cualificado, con independencia de que el sujeto, en
concreto, realice o no la conducta “opresora” o discriminatoria, sin exigir que
esa conducta concreta cometida por él, con nombre y apellidos y no por “un
hombre”, se revele discriminatoria. En definitiva, tan falsa es la afirmación
de que sólo en las relaciones de afectividad conyugal o análoga, la violencia
tiene motivación de género, como la de que, en todas esas relaciones cualquier
conducta violenta, por más que sea dirigida del hombre a la mujer, lo tiene.
Cuando el legislador ha procedido a sancionar penalmente la discriminación ha
mencionado los motivos de la discriminación prohibida pero no ha identificado a
los grupos discriminadores y discriminados porque esa identificación sería
imposible y poco eficaz en la persecución de esos motivos. En relación con la
discriminación sexual, no parece que se justifique limitar la agravación a la
discriminación a la mujer, cuando el legislador la equipara a la motivada por
la orientación sexual, ni presumir este motivo en el hombre que realiza
determinadas conductas.
La preocupación por la neutralidad sexual en la descripción
de los tipos penales ha sido una constante en la política criminal española
desde la aprobación de
Pues bien, la limitación de la conducta típica
“discriminatoria”, en principio, a la violencia que se produce en el ámbito
conyugal o asimilado es, de por sí, en relación con la diferencia de trato en
materia penal que se cuestiona, sospechosa de arbitrariedad. Sospecha que no se
disipa con la apelación a los argumentos estadísticos, según se ha avanzado,
como tampoco si se piensa que la expresión de la dominación del hombre sobre la
mujer, expresada en forma violenta, puede darse en otro tipo de relaciones
afectivas entre hombre y mujer, incluso con mayor virulencia, como sucedería en
las paterno–filiales: la motivación de género existe en muy distintas clases de
relaciones entre hombre y mujer y, desde luego, no sólo en las relaciones
violentas en el seno de la pareja.
Además, la agravación actúa en una selección de tipos que
no puede calificarse sino de sorprendente, al haberse excluido en
Para la titular del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia,
no se puede esgrimir el argumento de la prevención general ante la ciudadanía,
los colectivos de mujeres y, en especial, ante las víctimas de la violencia de
género, anunciando medidas contundentes, como lo hace el legislador al motivar
la reforma penal y reservar esas medidas contundentes para algunas conductas
violentas que no son, precisamente, las más graves. Ni, por cierto, las más
difundidas como supuestos de violencia de género, asociadas con frecuencia a
los casos de muerte de mujeres a manos de su pareja, casi siempre desconectados
de denuncias previas por infracciones menores y que son, precisamente, tras la
desaparición del parricidio, ajenos a esas tendencias de represión criminal
intensificada; o a los casos de maltrato habitual, también inmune a la reforma.
Esta última reflexión se presenta como especialmente significativa, en cuanto
demuestra la falta de objetividad y razonabilidad de la reforma cuestionada.
Si se pretendiese la presunción de la presencia de un
componente discriminatorio o de género en algún tipo de conductas violentas, la
misma debería referirse a aquéllas en las que se revela con claridad lo que se
ha denominado “perfil del maltratador” o el “síndrome de mujer maltratada”.
Pretender que el desvalor específico adicional o el móvil discriminatorio, con
diferencia de sexo, es razonable como justificación de la diferencia en sede de
maltrato ocasional, sin ir acompañado de una previsión paralela en sede, mucho
más evidente, de maltrato habitual, cuestiona severamente la razonabilidad
misma del texto.
En el único país en el que existe un precepto similar,
Suecia, la referencia, puramente nominal, al sexo, se limita, en todo caso, a
conductas de violencia habitual; se refiere a un elenco mucho más amplio de
conductas, no precisamente las más leves; y se introduce un bien jurídico
especial, la integridad (moral) de la mujer, en los casos de violencia conyugal
habitual, castigado con la misma pena que la prevista para los casos de otros
vínculos estrechos. Todo un catálogo de diferencias que no permite invocar el
precedente sueco como argumento de autoridad a favor de una valoración positiva
de la razonabilidad de la diferencia de trato introducida por el precepto cuestionado.
Las anteriores objeciones se referirían a cualquier
hipótesis justificativa de la agravación, pero en relación con la posible
concepción del art. 153.1 CP y de sus preceptos paralelos como medidas
antidiscriminatorias, se plantearían las siguientes dificultades específicas,
todas ellas relevantes en el juicio de constitucionalidad. En primer lugar, la
afirmación del móvil discriminatorio reclama la discutible conexión de los
supuestos típicos con el concepto de violencia de género, con riesgo para los
principios de seguridad jurídica y legalidad. Asimismo, la exigencia de un
móvil discriminatorio cuestiona, en relación con todas las medidas
antidiscriminatorias así concebidas, el principio de culpabilidad. La
presunción de este móvil vulnera, además del principio de culpabilidad y de
responsabilidad por el hecho, el derecho a la presunción de inocencia. La
presunción de ese móvil sólo en el sujeto activo hombre genera una vulneración
añadida del principio de culpabilidad, de la presunción de inocencia y del
derecho a la igualdad. Para concluir, la conexión de estas normas con la
definición de violencia de género del art. 1.1 de
En todo caso, la conexión del art. 153.1 CP y el art. 1.1
de
El caso límite para contrastar las anteriores reflexiones
sería el de los malos tratos recíprocos, donde la ley castiga más al hombre que
a la mujer porque en la agresión del hombre a la mujer o existiría un móvil
discriminatorio presunto o, en el mejor de los casos, precisado de prueba, sólo
posible en esa agresión, o se valoraría, como implícito, un desvalor adicional
discriminatorio, ausente por decisión del legislador en la agresión contraria.
De tal modo que al hombre o se le castiga más por lo que es que por lo que
hace, o se presume en lo que hace algo que no se corresponde necesariamente con
la totalidad de casos, afirmaciones demasiado problemáticas para justificar
razonable y objetivamente la desigualdad.
A continuación, bajo el epígrafe “la agravación y el abuso
de superioridad”, se analizan las dos restantes hipótesis de fundamento de la
agravación, ya mencionadas. En principio, la situación de especial vulnerabilidad
de la víctima puede entenderse que genera, paralelamente, una situación de
superioridad en el agresor. Pero, en las agravantes así definidas (por ejemplo,
en sede de delitos sexuales en el art. 180.3 CP) no se exige necesariamente la
nota de abuso de la situación de vulnerabilidad, bastando con que el sujeto
conozca esa situación. En cambio, la nota subjetiva entra en la definición del
abuso de superioridad, exigiendo la jurisprudencia que concurra: una situación
objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre su víctima que determine
un desequilibrio de fuerzas favorable al primero; el abuso o consciente
aprovechamiento de ese desequilibrio por parte del agresor para la mejor y más
impune realización del delito; y, por último, la accesoriedad del exceso de
fuerzas en la realización del delito de que se trate, de manera que no deba
entenderse implícito, ya por estar incluido como un elemento del tipo, ya por
ser la única forma de poder consumarlo. La característica común es la
desproporción de fuerzas que debilita las posibilidades de defensa de la
víctima. El abuso de superioridad construido a partir de la posición dominante
del hombre sobre la mujer, en abstracto, además de reprobable en sí mismo desde
el punto de vista de la igualdad, en cuanto elevaría una observación
sociológica a la categoría de presupuesto jurídico de agravación en el caso
concreto, se reconduciría a la hipótesis ya expuesta de interpretación de la
norma como medida antidiscriminatoria.
Para
También sería contraria a esa dignidad la presunción de una
especial vulnerabilidad de la mujer frente al maltrato de su pareja.
Precisamente, el derecho a la dignidad de la persona se ha destacado en las
SSTC 214/1991, de 11 de noviembre, y 176/1995, de 11 de diciembre, al poner de
manifiesto cómo los tratos desiguales hacia determinadas personas porque en
ellas concurre alguna particularidad diferencial (por ejemplo, el sexo femenino
de la víctima), supone una negación de su condición de seres humanos iguales a
los demás, efecto éste que afecta a su dignidad personal.
La posibilidad de enlazar esta especial vulnerabilidad de la
mujer con la identificación de un colectivo de riesgo en las mujeres respecto
de sus parejas masculinas no podría utilizarse como justificación de la
diferencia de trato en la norma legal cuestionada. Una cosa es identificar, a
través de estadísticas, estudios o informes esa realidad sociológica, y de
manera legítima y responsable adoptar medidas legislativas consecuentes con esa
identificación, y otra, muy distinta, presumir que toda mujer víctima de un
maltrato ocasional por parte de su pareja o ex pareja masculina, como
perteneciente a ese colectivo identificado de riesgo, es especialmente
vulnerable. El Tribunal Constitucional rechaza las medidas en las que predomina
una “visión paternalista” de la mujer y en las que el privilegio instituido a
su favor se revela como una forma encubierta de discriminación que se vuelve
contra ella. Según se reseña en el Auto de planteamiento de esta cuestión,
postulados normativos como el que se cuestiona, aunque pretendan lo contrario,
no hacen sino incidir en la imagen de debilidad y postración de la mujer, como
persona vulnerable o inferior, necesitada de una especial protección, ya
provenga ésta, como sucedía en la convicción social de tiempos pasados, del
padre o el marido, ya, como parece suceder ahora, del Estado.
La parte argumentativa del Auto se cierra con un resumen de
las tesis expuestas. En este resumen se concluye que la norma cuestionada
establece una diferencia de trato en función del sexo del sujeto activo y
pasivo, cuya justificación corresponde al legislador, y que las hipótesis
justificativas que se han ensayado para acomodar la norma a los preceptos
constitucionales no satisfacen las exigencias de los arts. 14, 24.2 y 10 CE,
considerando en particular que no puede reconocerse un criterio objetivo suficientemente
razonable, de acuerdo con los criterios o juicios de valor generalmente
aceptados. Y ello porque la prevención general no justifica, por sí sola, una
diferencia de trato en sede penal, por razón de sexo; la norma no tiene
naturaleza “promotora” de la mujer y no puede ampararse en la noción de “acción
positiva” como justificación de la desigualdad; la norma tampoco se justifica
como “protectora” de la mujer como tal o como víctima de la violencia. Por otra
parte, la norma entendida como medida antidiscriminatoria tendría una finalidad
legítima, pero la forma en que se ha articulado no justifica la desigualdad
constatada. En definitiva, la introducción de la desigualdad, por la naturaleza
penal de la norma y no por la incidencia punitiva concreta, se considera que
significa un coste fáctico inasumible para los valores constitucionales.
Para perseguir con severidad el maltrato conyugal, fenómeno
cuya gravedad en ningún momento se niega, bastaba con agravar las penas sin
distinguir sexos. En cambio, ofrecer una respuesta escasa, pero realmente más
grave, en apariencia inofensiva o simbólica, con el fin de enviar a la
ciudadanía, a los colectivos de mujeres o de mujeres maltratadas, un mensaje de
engañosa contundencia, no parece una justificación razonable y objetiva para la
desigualdad generada, sino, más bien, “un patente derroche inútil de coacción
que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de
justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho” (STC
55/1996, de 28 de marzo).
4. Mediante providencia de 27 de septiembre de 2005
5. El Fiscal General del Estado presentó su escrito de
alegaciones el 24 de octubre de 2005, interesando la inadmisión de la cuestión
por incumplimiento de los requisitos procesales y por ser notoriamente
infundada.
Respecto a los primeros, se aduce que
En cuanto al fondo del asunto, después de invocar la
jurisprudencia constitucional sobre el art. 14 CE (SSTC 182/2005, de 4 de
julio; 213/2005, de 21 de julio; 28/1992, de 9 de marzo), y sobre la violencia
doméstica (ATC 233/2004, de 7 de junio), reproduciendo el texto del precepto
cuestionado (art. 153.1 CP), el Fiscal General del Estado sintetiza las dudas
de constitucionalidad de la norma cuestionada, que esencialmente se centran en
que aquélla establece una diferencia punitiva en la medida de prisión y en la
inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad (y otros) que se basa en
el sólo extremo del sexo del agresor y de la víctima. La previsión de
diferencias punitivas por razón se sexo ofrecería una dificultad especial,
aunque no estaría vedada la diferencia de trato, que sin embargo requeriría una
justificación reforzada por tratarse del ámbito penal y tomarse en
consideración uno de los criterios de discriminación que
A continuación se examinan las afirmaciones contenidas en
la exposición de motivos de
El Fiscal General del Estado estima, al contrario de
Se señala a continuación que el problema social de la
violencia doméstica es el que ha llevado al legislador a adoptar diversas
medidas en
En definitiva, al configurar la figura agravada que se
discute en esta cuestión el legislador habría atendido a elementos
diferenciadores que tienen una indudable justificación, pues en el “tipo de
relaciones de que se trata” y el “sexo de los que las mantienen o las han
mantenido” guarda relación con la producción de “ataques a bienes y derechos de
constitucionales de innegable transcendencia” y con que “tales actos
constituyan uno de los mayores fenómenos delincuentes de nuestro tiempo”. Por
ello su toma en consideración no puede tildarse de carente de justificación, no
habiéndose restringido el fin que con esa agravación punitiva se persigue a la
protección de las mujeres en las relaciones de pareja sino que se ha extendido
a todas las víctimas que reclaman especial protección sin distinción de sexo, y
en virtud de la técnica punitiva empleada se ha ofrecido a los Jueces y
Tribunales la posibilidad de que valoren la incidencia que tales condiciones
han tenido en el caso concreto, permitiendo una respuesta punitiva a cada caso
específico, por lo que las consecuencias de la disparidad normativa no son
desproporcionadas.
6. Mediante providencia de 31 de enero de 2006,
7. Mediante escrito registrado el 15 de febrero de 2006, el
Presidente del Senado comunicó que
Con fecha 23 de febrero de 2006 se presentó escrito del
Presidente del Congreso de los Diputados comunicando el Acuerdo de
8. Por escrito registrado el 23 de febrero de 2006, el
Abogado del Estado se personó en nombre del Gobierno en el presente proceso
constitucional, y formuló las alegaciones que seguidamente se resumen.
Empieza el escrito interesando la inadmisión de la cuestión
planteada por incumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 35.2
LOTC. Del acta de la sesión del juicio oral se deduciría que la juzgadora
concedió un término de diez días para la formulación de alegaciones por las
partes y el Ministerio Fiscal, pero sin indicar la duda de constitucionalidad
ni el precepto legal cuestionado, limitándose a mencionar los arts. 10, 14 y 24
CE. La posterior providencia de 22 de julio de 2005, en la que sí se mencionaba
el art. 153.1 CP, no vendría a sanar los defectos del trámite precedente pues
se limita a reiterar la decisión adoptada en la sesión del juicio oral. De ahí
que ni por su tramitación ni por su contenido puede darse por cumplido el
trámite de audiencia a las partes previsto en el art. 35.2 LOTC, pues no basta
la mera cita numérica de los preceptos constitucionales.
Seguidamente, el escrito del Abogado del Estado pasa a
examinar el juicio de relevancia, señalando que las argumentaciones del Auto de
planteamiento, especialmente intensas en relación a la proporcionalidad,
suscitan dudas acerca de si las objeciones al precepto lo son por su
inconstitucionalidad o a las conveniencias de su aplicación. En este sentido,
afirma que la cuestión de inconstitucionalidad ha de partir de unos hechos que
permitan considerar aplicable una norma, siendo difícilmente aceptable medir la
norma misma por un juicio de proporcionalidad basado en un caso en el que el
propio juzgador deja traslucir su propia convicción acerca de su dificultosa
subsunción en la norma cuestionada. Ello comporta que la fundamentación de la
relevancia acuse una desviación de su objeto.
En cuanto a la objeción de inconstitucionalidad formulada
al art. 153.1 CP, el Abogado del Estado rechaza la premisa de la que parte el
Auto de planteamiento, al vincular de forma rígida la aplicación del precepto
legal a una previa identificación del autor y de la víctima por razón de sexo,
pasando de puntillas sobre el hecho de que la descripción del tipo penal en el
precepto cuestionado contempla a la “persona especialmente vulnerable” como
víctima del delito, y no sólo al género femenino. La juzgadora examinaría los
potenciales fundamentos de la norma penal cuestionada, realizando una lectura
fragmentada del art. 153.1 CP según la víctima, pues si se trata de una persona
especialmente vulnerable constituye un tipo penal distinto y diferenciado, que
debería segregarse del resto del precepto por cuanto el fundamento de la
censura penal se encuentra en la propia vulnerabilidad del sujeto; mientras que
si la víctima es una mujer entonces el fundamento no es la vulnerabilidad sino
el sexo. Ese fraccionamiento del texto, segregando las víctimas vulnerables de
las mujeres lleva a esa pretendida contraposición de los sexos para ocupar cada
uno de ellos los lados activo y pasivo del delito.
A continuación apunta el Abogado del Estado que el derecho
que se considera primordialmente afectado, según el Auto de planteamiento, es
la igualdad por razón de sexo, dada la diferencia de tratamiento entre varón
(art. 153.1 CP) y mujer (art. 153.2 CP) en la agravación de la pena imponible a
la comisión de la lesión o maltrato. El primer apartado del precepto reduce el
espectro de la pena imponible al situar el mínimo en seis meses en lugar de los
tres meses del párrafo segundo. Pues bien, a su juicio, esa pretendida
discriminación parte de una premisa rechazable ya que el Auto de planteamiento
identifica los sujetos activo y pasivo de la infracción punible por razón de
sexo, lo cual resulta de fraccionar el precepto cuestionado sustrayendo de su
enunciado a la persona especialmente vulnerable. Sin embargo, tanto el sujeto
activo del art. 153.1 CP como la víctima pueden ser tanto el hombre como la
mujer.
La redacción del precepto está principalmente inspirada por
la protección de la mujer en el seno de la relación conyugal, ámbito en el cual
aquélla es el ser más débil como demostraría la realidad cotidiana. Pero la
escisión del precepto en dos categorías penales diferenciadas ha impedido ver a
la promotora de la cuestión las posibilidades que permite apreciar la
conjugación interpretativa de estos términos yuxtapuestos: el sexo femenino y
la especial vulnerabilidad. Una interpretación conjunta de esos dos términos
permite una interacción recíproca en la medida de cada uno de ellos. Lo que la
ley penal persigue evitar es esa actuación discriminatoria frente a las mujeres
por el hecho de serlo, por ser consideradas por sus agresores carentes de
derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión en el círculo
íntimo de la relación conyugal. Aunque inspirado en este objetivo, el precepto
cuestionado no es reconducible al esquema simplista que propone el Auto,
colocando en exclusividad a los sexos en el lado activo y pasivo del delito.
En cuanto a los otros preceptos constitucionales
pretendidamente vulnerados por la norma cuestionada, el Abogado del Estado
entiende que el Auto no ofrece argumentación específica sobre el art. 24.2 CE,
mientras el art. 10 CE aparece aludido por la relación que se establece en el
art. 153.1 CP entre la mujer y la persona especialmente vulnerable, que
entrañaría un cierto menosprecio, apreciación que debe rechazarse.
Con base en las alegaciones expuestas, el Abogado del
Estado interesa la inadmisión, y en su defecto, la desestimación de la cuestión
promovida.
9. Con fecha 1 de marzo de 2006 el Fiscal General del
Estado presentó un escrito en el que da por reproducidas las alegaciones
vertidas en su anterior escrito de 24 de octubre de 2005, interesando que se
dicte Sentencia en la que se declare que la norma cuestionada no incurre en
ninguna vulneración de los arts. 10, 14 y 24.2 CE.
10. Por providencia de 14 de mayo de 2008 se señaló para
deliberación y votación de la presente Sentencia el mismo día.
II. Fundamentos jurídicos
1. El Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia cuestiona en
este proceso la constitucionalidad del art. 153.1 del Código penal (en adelante,
CP), en la redacción dada al mismo por el art. 37 de
El artículo 153.1 CP afirma lo siguiente: “El que por
cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión
no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro
sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que
esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin
convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio
de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del
derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así
como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o
incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años”.
2. Antes de entrar en el estudio del fondo del asunto
debemos examinar el vicio de procedibilidad denunciado tanto por el Fiscal
General del Estado como por el Abogado del Estado, contrarios ambos a la
admisión a trámite de la presente cuestión por considerar incumplidos algunos
de los requisitos establecidos en el art. 35 LOTC —en su redacción anterior a
Coinciden el Fiscal General del Estado y el Abogado del
Estado en denunciar la defectuosa tramitación de la presente cuestión por
cuanto la titular del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia habría sometido la
cuestión a las partes y al Ministerio Fiscal al final de juicio oral sin
mencionar el precepto cuestionado ni indicar la duda de constitucionalidad. Y
si bien es cierto que posteriormente dictó la providencia de 22 de julio de
2005 reiterando el trámite acordado, ésta no habría subsanado las deficiencias
del trámite precedente, con lo que no se habría realizado la audiencia a las
partes y al Ministerio Fiscal de conformidad con el art. 35.2 LOTC.
El óbice no puede acogerse porque de acuerdo con nuestra
jurisprudencia el trámite de audiencia se ha realizado con la observancia de
los requisitos fijados en nuestra Ley, cumpliendo su doble objetivo de
garantizar la audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal ante una posible
decisión judicial de tanta entidad como es la de abrir un proceso de
inconstitucionalidad, y poner a disposición del Juez un medio que le permita
conocer la opinión de los sujetos interesados con el fin de facilitar su
reflexión sobre la conveniencia o no de proceder a la apertura de dicho proceso
(STC 166/1986, de 19 de diciembre, FJ 4). Cierto es que
3. El Auto de cuestionamiento cumple las dos exigencias
impuestas por el art. 35.1 LOTC: la aplicabilidad de la norma legal al caso y
la adecuada formulación del juicio de relevancia. Notoria la aplicabilidad, en
cuanto que los hechos objeto de enjuiciamiento en el proceso a quo fueron
calificados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular como típicos
del delito previsto en el artículo cuya constitucionalidad se cuestiona (art.
153.1 CP), hemos de considerar fundado el juicio de relevancia realizado por el
órgano de enjuiciamiento, pues en absoluto observamos “que sea notorio que no
existe el nexo causal entre la validez de la norma legal cuestionada y la
decisión a adoptar en el proceso a quo” (STC 100/2006, de 30 de marzo, FJ 2).
Considera al respecto el Auto de cuestionamiento que, de estimarse
constitucional el precepto, la pena de prisión imponible al agresor tendría, en
aplicación de la agravación de realización de la agresión en el domicilio común
contemplada en el art. 153.3 CP, un mínimo de nueve meses y un día, mientras
que si el precepto se reputara inconstitucional por vulnerar el art. 14 CE no
podría aplicarse esta pena. La exposición de esta diferencia constituye un
argumento suficiente de relevancia de la presente cuestión, aunque no
especifique
El Auto excluye del cuestionamiento normativo, en cuanto no
aplicable, el inciso relativo a “la persona especialmente vulnerable que
conviva con el autor”. También excluye, ahora por su irrelevancia, la previsión
de pena potestativa de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad,
tutela, curatela, guarda o acogimiento (que carece de mínimo en el tipo del
apartado 1 y su máximo es de cinco años, frente al mínimo de seis meses y
máximo de tres años fijado en el apartado 2), pues la imposición de esta pena
no fue solicitada por las acusaciones y
4. Conforme a lo expuesto, nuestro estudio del fondo de los
problemas planteados en esta cuestión de inconstitucionalidad se efectuará sólo
en relación con el art. 153.1 CP en cuanto dispone que “[e]l que por cualquier
medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no
definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro
sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que
esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia,
… será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año”. La duda que
suscita el órgano promotor de la presente cuestión se centra en su posible
inconstitucionalidad a la vista de que, en su interpretación del precepto y en
comparación con el del art. 153.2 CP, establece un trato penal diferente en
función del sexo de los sujetos activo y pasivo del delito que podría ser
constitutivo de una discriminación por razón de sexo prohibida por el art. 14
CE y que además podría comportar una vulneración del principio de culpabilidad.
En concreto, en la lectura del precepto que hace el Auto de cuestionamiento
respecto a sus sujetos activo y pasivo, el delito de maltrato ocasional
tipificado en el art. 153.1 CP se castiga con la pena de prisión de seis meses
a un año cuando el sujeto activo fuera un varón y el sujeto pasivo una mujer,
mientras la misma conducta es castigada con la pena de prisión de tres meses a
un año si el sujeto activo fuera una mujer y el sujeto pasivo un varón (art.
153.2 CP). La diferenciación se establecería en función del sexo y restringiría
el marco de la pena imponible en sentido agravatorio, pues de la pena del art.
153.1 CP queda excluido el tramo comprendido entre tres y seis meses de prisión
que sí forma parte del marco penal del art. 153.2 CP.
Expuesta la duda de constitucionalidad planteada por el
Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia en relación con parte del enunciado del
art. 153 CP —que conduciría, en efecto, a su inconstitucionalidad si la
interpretación asumida por dicho Juzgado fuera la única posible y no cupieran
otras interpretaciones como las manifestadas en numerosos pronunciamientos de
los Jueces y los Tribunales ordinarios acerca del expresado tipo penal—, su
análisis exige dos precisiones previas en torno al contenido de este precepto.
Estas precisiones son relevantes en la medida en que afectan al área de las
conductas que
a) El círculo de sujetos activos del delito se describe en
el tipo por “el que” y por que la ofendida “sea o haya sido esposa, o mujer que
esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin
convivencia”. Aunque
Como expresa el propio Auto de planteamiento y
anteriormente se ha dicho, la interpretación de que el círculo de sujetos
activos del primer inciso (“el que”) del art. 153.1 CP se restringe sólo a los
varones no es la única interpretación posible del mismo, en cuanto razonable. A
los efectos de nuestro enjuiciamiento actual nos basta sin embargo con
constatar la existencia de otras posibilidades interpretativas y la validez
inicial de la realizada por el órgano judicial, en el sentido, convergente con
el que demanda el derecho a la legalidad penal del art. 25.1 CE, de que no es
constitutiva de una creación judicial de la norma, atentatoria del monopolio
legislativo en la definición de los delitos y las penas: esto es, de que no es
una interpretación irrazonable —semántica, metodológica y axiológicamente
irrazonable (por todas, STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 7)—, sin que más allá
nos corresponda evaluarla desde parámetros de calidad o de oportunidad. No
sobra sin embargo destacar que este entendimiento judicial de la norma supone,
en principio, una diferenciación que afecta tanto a la sanción como a la
protección: que lo que
Esta diferenciación no sólo es más pronunciada que la que
supondría una lectura del primer inciso del art. 153.1 CP con un sujeto activo
neutro por tratarse de una doble diferenciación (de sujeto activo o de sanción
y de sujeto pasivo o de protección), sino también porque incorpora la que
resulta más incisiva de las dos (de sujeto activo). Es mayor la intensidad de
la diferenciación cuando se refiere a la sanción que cuando se refiere a la
protección, siquiera sea porque cuando la sanción constituya la privación de un
derecho fundamental, y significativamente del derecho a la libertad, se tratará
de una diferenciación relativa al contenido de los derechos fundamentales, al
contenido de la libertad. Procede recordar que las normas penales con pena
privativa de libertad “suponen un desarrollo del derecho a la libertad … El
desarrollo legislativo de un derecho proclamado en abstracto en
Nuestro punto de partida en relación con el sexo del sujeto
activo ha de ser, en suma, el que aporta el órgano cuestionante, porque es el
que presenta un mayor grado de diferenciación y es con ello la diferencia más
incisiva con la perspectiva del principio de igualdad, dado que incluye la más
severa relativa al sujeto activo, y porque se refiere a los dos elementos
personales del tipo (sujeto activo y sujeto pasivo). Sólo si esta norma
resultara inconstitucional habríamos de analizar la que deriva de la
interpretación alternativa respecto del sexo del sujeto activo (tanto hombre
como mujer), a los efectos de cumplir nuestra tarea de “explorar las
posibilidades interpretativas del precepto cuestionado, por si hubiera alguna
que permitiera salvar la primacía de
b) La segunda precisión en torno a los contornos típicos
del enunciado cuestionado se refiere a su inserción en un panorama normativo
complejo, en el que el inciso siguiente del art. 153.1 CP añade como sujeto
pasivo a la “persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”. Con
ello, queda notablemente reducida la objeción sustancial del Auto a la norma en
cuestión, relativa a que se castigan más las agresiones del hombre a la mujer
que es o fue su pareja (art. 153.1 CP) que cualesquiera otras agresiones en el
seno de tales relaciones y significativamente las agresiones de la mujer al
hombre (art. 153.2 CP). Así, si respecto de las agresiones a personas
especialmente vulnerables no hay restricción alguna en el sexo del sujeto
activo, resultará que la misma pena que se asigna a las agresiones del varón
hacia quien es o fue su pareja femenina (la pena del art. 153.1 CP) será la que
merezcan las demás agresiones en el seno de la pareja o entre quienes lo fueron
cuando el agredido o la agredida sea una persona especialmente vulnerable que
conviva con el autor o la autora de la agresión.
5. Constatada la aplicabilidad y relevancia del precepto
cuestionado, delimitado éste en función de las mismas y determinado su contenido
material respecto al precepto que sirve de comparación, llegado es el momento
de responder a su cuestión principal: si dicho precepto es inconstitucional en
cuanto infractor de lo dispuesto en el art. 14 CE.
De acuerdo con nuestra doctrina sobre el art. 14 CE,
sintetizada en
La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en
la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a
continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una
serie de motivos o razones concretos de discriminación. “Esta referencia
expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el
establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación (STC
75/1983, de 3 de agosto, FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción
de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado,
tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a
sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias
a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (SSTC 128/1987, de 16
de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio,
FJ 2). En este sentido el Tribunal Constitucional, bien con carácter general en
relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente
prohibidos por el art. 14 CE, bien en relación con alguno de ellos en
particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los
tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores
determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones
de discriminación que dicho precepto prohíbe” (STC 200/2001, FJ 4). No
obstante, como destaca
6. Nuestro análisis relativo a la adecuación constitucional
del art. 153.1 CP desde la perspectiva del art. 14 CE ha de comenzar recordando
que la duda se refiere a la selección legislativa de una determinada conducta
para su consideración como delictiva con una determinada pena, y que esta labor
constituye una competencia exclusiva del legislador para la que “goza, dentro
de los límites establecidos en
El hecho de que el diseño en exclusiva de la política
criminal corresponda al legislador (STC 129/1996, de 9 de julio, FJ 4) y que la
determinación de las conductas que han de penarse y la diferenciación entre
ellas a los efectos de asignarles la pena adecuada para su prevención sea el
“el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecución
o aplicación de
El principio general de igualdad del art. 14 CE exige,
según la doctrina jurisprudencial citada, que el tratamiento diferenciado de
supuestos de hecho iguales tenga una justificación objetiva y razonable y no
depare unas consecuencias desproporcionadas en las situaciones diferenciadas en
atención a la finalidad perseguida por tal diferenciación. Descartada en este
caso la falta de objetividad de la norma, pues indudable resulta su carácter
general y abstracto, proceden ahora los análisis de razonabilidad de la
diferenciación y de falta de desproporción de sus consecuencias (FJ 10),
distinguiendo lógicamente en el primero entre la legitimidad del fin de la
norma (FJ 8) y la adecuación a dicho fin de la diferenciación denunciada (FJ
9), tal como se apuntaba anteriormente con cita de
8.
La exposición de motivos y el artículo que sirve de pórtico
a
Tanto en lo que se refiere a la protección de la vida, la
integridad física, la salud, la libertad y la seguridad de las mujeres, que el
legislador entiende como insuficientemente protegidos en el ámbito de las
relaciones de pareja, como en lo relativo a la lucha contra la desigualdad de
la mujer en dicho ámbito, que es una lacra que se imbrica con dicha lesividad,
es palmaria la legitimidad constitucional de la finalidad de la ley, y en
concreto del precepto penal ahora cuestionado, y la suficiencia al respecto de
las razones aportadas por el legislador, que no merecen mayor insistencia. La
igualdad sustancial es “elemento definidor de la noción de ciudadanía” (STC
12/2008, de 29 de enero, FJ 5) y contra ella atenta de modo intolerable cierta
forma de violencia del varón hacia la mujer que es o fue su pareja: no hay
forma más grave de minusvaloración que la que se manifiesta con el uso de la
violencia con la finalidad de coartar al otro su más esencial autonomía en su
ámbito más personal y de negar su igual e inalienable dignidad.
9. La razonabilidad de la diferenciación normativa
cuestionada —la que se produce entre los arts. 153.1 y 153.2 CP— no sólo
requiere justificar la legitimidad de su finalidad, sino también su adecuación
a la misma. No sólo hace falta que la norma persiga una mayor protección de la
mujer en un determinado ámbito relacional por el mayor desvalor y la mayor
gravedad de los actos de agresión que, considerados en el primero de los
preceptos citados, la puedan menospreciar en su dignidad, sino que es
igualmente necesario que la citada norma penal se revele como funcional a tal
fin frente a una alternativa no diferenciadora. Será necesario que resulte
adecuada una diferenciación típica que incluya, entre otros factores, una
distinta delimitación de los sujetos activos y pasivos del tipo: que sea
adecuado a la legítima finalidad perseguida que el tipo de pena más grave
restrinja el círculo de sujetos activos —en la interpretación de
a) La justificación de la segunda de estas diferenciaciones
(de sujeto pasivo o de protección) está vinculada a la de la primera (de sujeto
activo o de sanción), pues, como a continuación se expondrá, el mayor desvalor
de la conducta en el que se sustenta esta diferenciación parte, entre otros
factores, no sólo de quién sea el sujeto activo, sino también de quién sea la
víctima. Debe señalarse, no obstante, que esta última selección típica
encuentra ya una primera razón justificativa en la mayor necesidad objetiva de
protección de determinados bienes de las mujeres en relación con determinadas
conductas delictivas. Tal necesidad la muestran las altísimas cifras en torno a
la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por
agente a la persona que es o fue su pareja. Esta frecuencia constituye un
primer aval de razonabilidad de la estrategia penal del legislador de tratar de
compensar esta lesividad con la mayor prevención que pueda procurar una
elevación de la pena.
La cuestión se torna más compleja en relación con la
diferenciación relativa al sujeto activo, pues cabría pensar a priori que la
restricción del círculo de sujetos activos en la protección de un bien, no sólo
no resulta funcional para tal protección, sino que se revela incluso como
contraproducente. Así, si la pretensión fuera sin más la de combatir el hecho
de que la integridad física y psíquica de las mujeres resulte menoscabada en
mucha mayor medida que la de los varones por agresiones penalmente tipificadas,
o, de un modo más restringido, que lo fuera sólo en el ámbito de las relaciones
de pareja, la reducción de los autores a los varones podría entenderse como no
funcional para la finalidad de protección del bien jurídico señalado, pues
mayor eficiencia cabría esperar de una norma que al expresar la autoría en
términos neutros englobara y ampliara la autoría referida sólo a aquellos
sujetos. Expresado en otros términos: si de lo que se trata es de proteger un
determinado bien, podría considerarse que ninguna funcionalidad tiene
restringir los ataques al mismo restringiendo los sujetos típicos.
Con independencia ahora de que la configuración de un
sujeto activo común no deja de arrostrar el riesgo de una innecesaria expansión
de la intervención punitiva —pues cabe pensar que la prevención de las
conductas de los sujetos añadidos no necesitaba de una pena mayor—, con una
especificación de los sujetos activos y pasivos como la del inciso cuestionado
del art. 153.1 CP no se producirá la disfuncionalidad apuntada si cabe apreciar
que estas agresiones tienen un mayor desvalor y que por ello ese mayor desvalor
necesita ser contrarrestado con una mayor pena. Esto último, como se ha
mencionado ya, es lo que subyace en la decisión normativa cuestionada en
apreciación del legislador que no podemos calificar de irrazonable: que las
agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen
una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque
corresponden a un arraigado tipo de violencia que es “manifestación de la
discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los
hombres sobre las mujeres”. En la opción legislativa ahora cuestionada, esta
inserción de la conducta agresiva le dota de una violencia peculiar y es,
correlativamente, peculiarmente lesiva para la víctima. Y esta gravedad mayor
exige una mayor sanción que redunde en una mayor protección de las potenciales
víctimas. El legislador toma así en cuenta una innegable realidad para
criminalizar un tipo de violencia que se ejerce por los hombres sobre las
mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja y que, con los criterios
axiológicos actuales, resulta intolerable.
No resulta reprochable el entendimiento legislativo
referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el
agresor actúa conforme a una pauta cultural —la desigualdad en el ámbito de la
pareja— generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y
objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de
la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción
supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con
la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de
nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su
voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia
la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta,
que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para
su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que
hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un
grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la
agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente
dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad
del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona
agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera
como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los
que cualquier persona merece.
b) Esta razonabilidad legislativa en la apreciación de este
desvalor añadido no quiebra, como alega el Auto de cuestionamiento, porque tal
desvalor no haya sido considerado en otros delitos más graves —maltrato habitual,
delitos contra la libertad sexual, lesiones graves u homicidio. De un lado,
porque la comparación no desmiente la razonabilidad en sí de aquel juicio
axiológico; de otro, porque tampoco objeta el precepto cuestionado desde la
perspectiva del principio genérico de igualdad, al tratarse de delitos de un
significativo mayor desvalor y de una pena significativamente mayor. Lo que la
argumentación más bien sugiere es o un déficit de protección en los preceptos
comparados —lo que supone una especie de desproporción inversa sin, en
principio, relevancia constitucional— o una desigualdad por indiferenciación en
dichos preceptos merecedora de similar juicio de irrelevancia.
Lo mismo sucede respecto a la objeción de que la agravación
se haya restringido a las relaciones conyugales o análogas —sin inclusión, por
ejemplo, de las paternofiliales. Y más allá de que las relaciones comparadas
—meramente sugeridas en el Auto de cuestionamiento— son relaciones carentes de
las peculiaridades culturales, afectivas y vitales de las conyugales o
análogas, debe subrayarse que cuando las mismas son entre convivientes cabe su
encuadramiento en el art. 153.1 CP si se considera que se trata de agresiones a
personas especialmente vulnerables.
c) Como el término “género” que titula
10. La legitimación constitucional de la norma desde la
perspectiva del principio general de igualdad (art. 14 CE) requiere, además de
la razonabilidad de la diferenciación, afirmada en los dos fundamentos
anteriores, que la misma no conduzca a consecuencias desproporcionadas que
deparen que dicha razonable diferencia resulte inaceptable desde la perspectiva
constitucional. Este análisis de ausencia de desproporción habrá de tomar en
cuenta así tanto la razón de la diferencia como la cuantificación de la misma:
habrá de constatar la diferencia de trato que resulta de la norma cuestionada y
relacionarla con la finalidad que persigue. El baremo de esta relación de
proporcionalidad ha de ser de “contenido mínimo”, en atención de nuevo a la
exclusiva potestad legislativa en la definición de los delitos y en la
asignación de penas, y en convergencia con el baremo propio de la
proporcionalidad de las penas (STC 161/1997, de 2 de octubre, FJ 12). Sólo
concurrirá una desproporción constitucionalmente reprochable ex principio de
igualdad entre las consecuencias de los supuestos diferenciados cuando quepa
apreciar entre ellos un “desequilibrio patente y excesivo o irrazonable … a
partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su
concreción en la propia actividad legislativa” (SSTC 55/1996, de 28 de marzo,
FJ 9; 161/1997, FJ 12; 136/1999, de 20 de julio, FJ 23).
Tampoco con la perspectiva de esta tercera exigencia de la
igualdad merece reproche constitucional la norma cuestionada. Es
significativamente limitada la diferenciación a la que procede la norma frente
a la trascendencia de la finalidad de protección que pretende desplegarse con
el tipo penal de pena más grave (art. 153.1 CP) y frente a la constatación de
que ello se hace a través de un instrumento preventivo idóneo, cual es la pena
privativa de libertad. Tal protección es protección de la libertad y de la
integridad física, psíquica y moral de las mujeres respecto a un tipo de
agresiones, de las de sus parejas o ex parejas masculinas, que tradicionalmente
han sido a la vez causa y consecuencia de su posición de subordinación.
Desde el punto de vista de los supuestos diferenciados debe
recordarse que el precepto más grave sólo selecciona las agresiones hacia quien
es o ha sido pareja del agresor cuando el mismo es un varón y la agredida una
mujer (art. 153.1 CP), en la interpretación del Auto de cuestionamiento, y que
equipara a las mismas las agresiones a personas especialmente vulnerables que
convivan con el autor. Como ya se ha apuntado, podrán quedar reducidos estos
casos de diferenciación si se entiende que, respecto a estos últimos sujetos
pasivos, el sujeto activo puede ser tanto un varón como una mujer, pues en tal
caso el art. 153.1 CP podrá abarcar también otros casos de agresiones en el
seno de la pareja o entre quienes lo fueron: las agresiones a persona
especialmente vulnerable que conviva con el agresor o la agresora.
Desde el punto de vista punitivo la diferencia entre el
art. 153.1 CP y el 153.2 CP se reduce a la de tres meses de privación de
libertad en el límite inferior de la pena (un marco penal de seis meses a un
año frente al de tres meses a un año), debiendo subrayarse, con
De la variedad de recursos que pone el legislador en manos
del Juez penal merece la pena destacar, en suma, que, cuando la agresión entre
cónyuges, ex cónyuges o relaciones análogas sea entre sujetos convivientes
distintos a los del primer inciso del art. 153.1 CP —sujeto activo varón y
sujeto pasivo mujer— y la víctima sea una persona especialmente vulnerable,
dicha agresión será penada del mismo modo que la agresión del varón hacia quien
es o fue su pareja femenina, que por las razones expuestas cabe entender como
de mayor desvalor. Asimismo, el legislador permite calibrar “las circunstancias
personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho” con la
imposición de la pena inferior en grado (art. 153.4 CP), que, si es privativa
de libertad, coincide con la propia del art. 153.2 CP.
11. En el marco de la argumentación del cuestionamiento de
la norma ex art. 14 CE, se encuentran dos alegaciones que se expresan como de
contrariedad de la misma al principio de culpabilidad penal. La primera se
sustenta en la existencia de una presunción legislativa de que en las
agresiones del hombre hacia quien es o ha sido su mujer o su pareja femenina
afectiva concurre una intención discriminatoria, o un abuso de superioridad, o
una situación de vulnerabilidad de la víctima. La segunda objeción relativa al
principio de culpabilidad, de índole bien diferente, se pregunta si no se está
atribuyendo al varón “una responsabilidad colectiva, como representante o
heredero del grupo opresor”.
a) No puede acogerse la primera de las objeciones. El
legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones
—los potenciales sujetos activos del delito en la interpretación del Auto de
cuestionamiento— a través de la presunción de algún rasgo que aumente la
antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad de su agente. Lo que hace el
legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y
mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que
tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de
lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las
características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado
objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra
la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.
Tampoco se trata de que una especial vulnerabilidad,
entendida como una particular susceptibilidad de ser agredido o de padecer un
daño, se presuma en las mujeres o de que se atribuya a las mismas por el hecho
de serlo, en consideración que podría ser contraria a la idea de dignidad igual
de la las personas (art. 10.1 CE), como apunta el Auto de planteamiento. Se
trata de que, como ya se ha dicho antes y de un modo no reprochable
constitucionalmente, el legislador aprecia una gravedad o un reproche peculiar
en ciertas agresiones concretas que se producen en el seno de la pareja o entre
quienes lo fueron, al entender el legislador, como fundamento de su
intervención penal, que las mismas se insertan en ciertos parámetros de
desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias, con lo que
aumenta la inseguridad, la intimidación y el menosprecio que sufre la víctima.
b) Tampoco puede estimarse la segunda objeción. Cierto es
que “
Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 CP
el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el
autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños
a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que
la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al
sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges
varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la
consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que,
además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción.
12. Aun considerando que el sujeto activo del inciso
cuestionado del art. 153.1 CP ha de ser un varón, la diferenciación normativa
que impugna el Auto de cuestionamiento por comparación con el art. 153.2 CP
queda reducida con la adición en aquel artículo de la “persona especialmente
vulnerable que conviva con el autor” como posible sujeto pasivo del delito. La
diferencia remanente no infringe el art. 14 CE, como ha quedado explicado con
anterioridad, porque se trata de una diferenciación razonable, fruto de la
amplia libertad de opción de que goza el legislador penal, que, por la
limitación y flexibilidad de sus previsiones punitivas, no conduce a
consecuencias desproporcionadas. Se trata de una diferenciación razonable
porque persigue incrementar la protección de la integridad física, psíquica y
moral de las mujeres en un ámbito, el de la pareja, en el que están
insuficientemente protegidos, y porque persigue esta legítima finalidad de un
modo adecuado a partir de la, a su vez, razonable constatación de una mayor
gravedad de las conductas diferenciadas, que toma en cuenta su significado
social objetivo y su lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la
dignidad de las mujeres. Como esta gravedad no se presume, como la punición se
produce precisamente por la consciente realización del más grave comportamiento
tipificado, no podemos apreciar vulneración alguna del principio constitucional
de culpabilidad.
Por estas razones debemos desestimar la cuestión de
inconstitucionalidad planteada.
F A L L O
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional,
POR
Ha decidido
Desestimar la presente cuestión de inconstitucionalidad.
Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del
Estado”.
Dada en Madrid, a catorce de mayo de dos mil ocho.
Voto particular que formula el Magistrado don Vicente Conde
Martín de Hijas respecto de
Con el respeto que siempre me merecen mis compañeros aun
cuando discrepe de sus criterios, hago uso de la facultad establecida en el
artículo 90.2 LOTC, para dar publicidad mediante mi Voto particular a mi
apartamiento de la decisión del Tribunal contenida en
1. Comparto plenamente la sensibilidad de que hace gala
Comparto, igualmente, la apreciación de que el legislador
en su política criminal puede, e incluso debe, reaccionar mediante la represión
de tan odiosa violencia elaborando al respecto los tipos penales con los que
sancionar a las personas que incurran en tan censurable conducta.
Pero, afirmados esos datos de coincidencia, la cuestión consiste
en determinar si la concreta medida legislativa adoptada para tan plausible fin
se ha ajustado a la exigencias constitucionales del moderno Derecho penal,
expuestas con convincente rigor en el Auto de planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad por
Conviene hacer una observación de partida y es la de la insignificancia
de la modificación en que consiste el actual art. 153.1 CP, que no supone
propiamente, como insensiblemente induce a pensar la argumentación de
El verdadero cambio significativo en la represión de las
conductas que nos ocupan se había producido (por cierto sin unánime aceptación
en la doctrina penalista, factor de referencia en la comunidad jurídica no
desdeñable cuando se manejan conceptos de razonabilidad en la aplicación del
art. 14 CE, según nuestra propia doctrina) con la modificación del art. 153 CP
por
Con dicho tipo (y con el del art. 153.2 CP si no fuera por
la selección de víctimas en éste), al ser coincidentes el máximo de la pena a
imponer (un año) y la pena alternativa, la mayor gravedad de la conducta del
varón, cuando se den razones para ello, podría tener la respuesta de la
imposición de la pena en el máximo coincidente, no modificado, lo que ya de por
sí es exponente de la no necesidad de la modificación.
La diferencia se produce así, no en el máximo de la pena,
sino en el mínimo, tres meses en el caso del art. 153.2 CP, y seis meses en el
del art. 153.1 CP. La intervención agravatoria del legislador, asentada sobre
la base, (la verdaderamente significativa) de la diferenciación por razón de
sexo, se ha producido, pues, exclusivamente para la elevación del mínimo de
tres a seis meses.
3.
Si
El no hacerlo así supone un grave riesgo de inseguridad
jurídica, pues a la postre los órganos jurisdiccionales no tendrán certeza de
si la interpretación cuestionada, perfectamente posible según la letra y
sentido del precepto, y aceptada como tal por la propia Sentencia, es
constitucional o no.
4. Toda
No puedo aceptar esa base de partida, pues el valor al que
el proclamado desvalor corresponde, y que mediante el cuestionado tipo penal se
protege, no puede ser otro que el de la dignidad, la libertad o la integridad
corporal de la víctima, y en relación con esos valores me resulta sencillamente
intolerable que puedan establecerse diferencias por razón de sexo, criterio de
diferenciación que choca directamente con la proscripción del art. 14 CE.
Late en el fondo una superada concepción de la mujer como
sexo débil [aunque
El factor de la muy desigual frecuencia de las agresiones
producidas por individuos de uno y otro sexo es simplemente de índole numérica,
y no cabe, a mi juicio, convertir un factor numérico en categoría axiológica.
La mayor frecuencia de agresiones producidas por varones
respecto de las mujeres que las producidas por éstas respecto a aquéllos podrá
determinar la consecuencia de que deban ser más los varones sancionados que las
mujeres; pero no me parece constitucionalmente aceptable que la gravedad de la
conducta y la intensidad de su sanción se decidan en razón del sexo del autor y
víctima del delito.
Frente a lo que afirma
En el análisis de la comparación que
Entre ambos apartados del art. 153 no existe una diferencia
de delitos, ni de conductas, sino de víctimas, como lo evidencia la dicción
legal del apartado 2 al identificar los delitos: “si la víctima del delito
previsto en el apartado anterior fuera”. Se trata, pues, de un mismo delito y
por tanto de igual desvalor, siendo así la diferenciación de víctimas la única
razón del distinto trato penológico, y no un pretendido mayor desvalor, a menos
que, contra la dicción inequívoca del texto legal, se afirme, como hace
erróneamente
Si la consideración del mayor desvalor es la clave de
La única explicación que se propone es la de que las
conducta incriminadas en el art. 153.1 (FJ 7, párrafo 1) “no son otra cosa …
que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de
gravísimas consecuencias para quien de modo constitucionalmente intolerable
ostenta una posición subordinada”.
Como se ve se salta de afirmación apodíctica a afirmación
apodíctica, pues no se ve la razón de que se pueda dar por sentado, cual se
hace al argumentar así, que en el ámbito de las relaciones de pareja exista hoy
una relación de desigualdad y una posición subordinada de la mujer, cualquiera
que fuese la lamentable situación del pasado, y de la que la violencia
incriminada pueda ser trasunto.
Pauta cultural de desigualdad en el ámbito de la pareja, es
expresión que se usa en la misma línea discursiva (FJ 9, apartado a, párrafo
4), y que, de poder ser atendible, supone el riesgo de caer en una
culpabilización colectiva de los varones, pues en rigor, si la conducta
individual no se valora en los elementos de su propia individualidad en el
plano de la culpa, sino en cuanto trasunto de un fenómeno colectivo, la sombra
de la culpa colectiva aparece bastante próxima.
Habida cuenta de que el problema consiste en justificar una
diferenciación que en el nuevo tipo legal se establece en razón de la condición
de varón del autor (según he sostenido antes contra lo afirmado en
Pues bien, si se advierte que esa “alternativa no
diferenciadora” era precisamente la que se materializaba en la precedente
redacción del art. 153 CP; que la pena establecida en su máximo y en su pena
alternativa era la misma que la del actual art. 153.2, tras la modificación
producida por
Y al respecto debe destacarse que el nivel de pena fijado
por el grado mínimo del nuevo tipo podía perfectamente alcanzarse en el
precedente, el de “la alternativa no diferenciadora”, de que habla el texto de
Si, pues, desde la funcionalidad al fin de protección de la
mujer, el tratamiento penológico diferenciado por razón de sexo resultaba
innecesario, considero que en dichas condiciones la introducción legal de una
diferencia por razón de sexo no puede ser en modo alguno razonable.
6.
Las razones que llevaron al legislador a modificar el
Código penal para intensificar la represión de las agresiones inferidas a las
mujeres en las relaciones de pareja (por cierto las de menor entidad, que no
son precisamente la que provocan el horror que nos presenta la vida diaria de
tantas víctimas, y en las que insensiblemente se piensa al enfrentarse al tipo
cuestionado, que nada tiene que ver con aquéllos), quedan fuera del tipo penal,
si no se introducen explícitamente en él; y por tanto no pueden ser elemento de
consideración, al enjuiciar la constitucionalidad del tipo, so pena de
desbordar los límites del art. 25 CE.
En tal sentido emito mi Voto.
Madrid, a catorce de mayo de dos mil ocho.
Voto particular que formula el Magistrado don Javier Delgado
Barrio respecto de
Con el respeto que siempre me merece la opinión de mis
compañeros, dejo constancia de las razones que me separan de dicha Sentencia.
Y no es así. Como fácilmente se aprecia en el sentido
implícito en los razonamientos jurídicos de
2. En efecto,
La ratio de la constitucionalidad del precepto,
interpretado a la luz de su finalidad, es el “mayor desvalor” de “las
agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva” y que
“tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional
porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es manifestación de la
discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los
hombres sobre las mujeres” —FJ 9.a). De ello deriva evidentemente que cuando no
concurra ese “mayor desvalor”, es decir, cuando no concurra esa situación de
discriminación, desigualdad o relación de poder, que es la justificación
constitucional del precepto, éste devendrá inaplicable.
Y esta inaplicabilidad del art. 153.1 CP por no apreciarse
en los hechos enjuiciados en cada proceso la situación señalada, en lo que es
propio de la técnica jurídica penal, significa que la invocada situación de
discriminación, desigualdad o relación de poder se integra en el tipo, como
elemento de hecho constitutivo del mismo, lo que justifica su inaplicación
cuando no concurre por virtud de las exigencias materiales del principio de
legalidad —art. 25.1 CE.
3. Esta introducción en el tipo descrito en el art. 153.1
CP de un nuevo elemento que no aparece en su texto expreso hace necesario
examinar si se han respetado las garantías materiales de la predeterminación
normativa propia del ámbito sancionador que se establecen en el art. 25.1 CE.
Entiendo que los criterios interpretativos al uso en la
comunidad científica —STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 6— permiten, mediante
una interpretación sistemática y finalista del art. 153.1 CP, llegar a la
solución que implícitamente mantiene
4. Ya en este punto, es de subrayar que todas las
sentencias dictadas, en lo que ahora importa, en los procesos de declaración de
inconstitucionalidad, en cuanto que en ellas se “enjuicia la conformidad o
disconformidad” —art. 27.1 LOTC— con
Es claro, pues, que tanto las sentencias estimatorias como
las desestimatorias, en cuanto que han de llegar a un determinado entendimiento
del precepto discutido, podrían considerarse interpretativas. Pero no es este
concepto tan amplio el que venimos utilizando: una sentencia puede calificarse
de interpretativa, en el sentido propio de esta expresión, cuando excluye una
cierta interpretación por inconstitucional, o cuando impone otra por entender
que es la conforme con
En estos autos,
Así las cosas, llego a la conclusión de que este
entendimiento del precepto cuestionado debió recogerse en el fallo por las
razones de índole general ya señaladas para todas las sentencias
interpretativas, a las que en este caso han de añadirse las específicas propias
de la materia penal “en atención a los valores de la seguridad jurídica que
informan la garantía constitucional del art. 25.1 CE” —STC 283/2006, de 9 de
octubre, FJ 5—, lo que además resultaba intensamente indicado aquí, dado que el
elemento incorporado al tipo deriva de un contexto y una finalidad que no
resultan del Código penal sino de
He de recordar en esta línea el fallo de
Y este es mi parecer, del que dejo constancia con el máximo
respeto a mis compañeros.
Madrid, a catorce de mayo de dos mil ocho.
Voto particular que formula el Magistrado D. Jorge
Rodríguez-Zapata Pérez a
Nuestra cultura jurídica se asienta en buena medida en
principios forjados por
Estos principios son reconocibles en
¿Respeta estos principios el primer inciso del art. 153.1
del Código penal? La posición que expreso en el presente Voto particular exige
diferenciar tres niveles de enjuiciamiento, referidos a la compatibilidad de
1. Constitucionalidad de la punición agravada de la
violencia de género.
No admite discusión la existencia de una forma específica
de violencia que viene denominándose violencia de género, así como tampoco el
que la sociedad se muestra justamente indignada y alarmada ante la constante
sucesión de actos violentos protagonizados por quienes actúan creyéndose con
derecho a disponer de la vida su pareja. Ello demanda un tratamiento penal
específico, cauces procesales ágiles y medidas cautelares eficaces. Más aún, es
necesario transmitir a las víctimas de esta violencia que, todos en general y
las instituciones en particular, estamos comprometidos en erradicarla.
En las dos últimas décadas el legislador español ha venido
aprobando diversas medidas penales con el propósito de prevenir y sancionar
esta modalidad de violencia y, a mi juicio, no se incurre en inconstitucionalidad
por incorporar una penalidad agravada para combatirla, porque lo relevante no
son las concretas consecuencias físicas de la agresión sino su inserción en un
proceso que provoca la subordinación de la mujer, la desestabilización de la personalidad
y del equilibrio psíquico de la víctima, extendiendo sus efectos sobre el
desarrollo integral de los hijos menores que puedan convivir con la mujer
maltratada. Por tanto, sostengo la constitucionalidad de las medidas penales
que proporcionen un tratamiento diferenciado y agravado de la violencia de
género.
2. Problema de taxatividad que suscita la fórmula empleada
por el legislador en el primer inciso del art. 153.1 CP para sancionar la
violencia de género.
En lo que ahora interesa,
Sin embargo, en el art. 153.1 CP ese elemento finalista no
se ha incorporado al texto finalmente aprobado por el legislador -y los
trabajos parlamentarios permiten entender que tal omisión ha sido deliberada-
por lo que el precepto, aplicado en sus propios términos, sólo atiende al hecho
objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o
se golpee o maltratare de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y
el contexto de dicha acción. Esta falta de identidad entre la redacción dada al
precepto cuestionado y el propósito declarado por
3. Carácter interpretativo de
La primera característica de
La aparición de sentencias interpretativas desestimatorias
(Sentenze interpretative di rigetto) y de sus múltiples variedades de
sentencias aditivas (Sentenze di rigetto di tipo additivo o aggiuntivo) o
elusivas (Sentenze di rigetto per erronea premessa interpretativa) generó,
desde mediados del siglo pasado, una de las polémicas más enconadas en la
historia de la dogmática italiana, hasta que terminó por prevalecer la fórmula
de las sentencias estimatorias que contienen un fallo vinculante, imponiendo
una determinada interpretación del precepto, y que no producen la inseguridad
para la certeza del Derecho y de sus fuentes que ocasionan las sentencias
interpretativas de rechazo. El recurso a esta técnica en nuestra jurisprudencia
también ha sido polémico, máxime cuando se utiliza en materia penal, siendo
paradigmáticas, en ese sentido, las críticas que se contienen en los Votos
particulares formulados contra nuestra STC 24/2004, de 24 de febrero, que
interpretó restrictivamente el art. 563 CP sobre el delito de tenencia de armas
prohibidas.
Sin embargo,
4. La interpretación del precepto que
La cuestión de inconstitucionalidad planteada por el órgano
judicial suscita la duda de inconstitucionalidad del primer inciso del art.
153.1 CP en relación con los arts. 10.1, 14 y 24.2 CE. Sin embargo,
Si nos adentramos en el verdadero sentido y alcance de
Sin embargo, lo que a mi juicio resulta incompatible con el
derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) es la presunción adversa de
que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o ex pareja
sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela
penal reforzada del art. 153.1 CP.
Esta cuestión capital sólo obtiene una respuesta elusiva en
A mi juicio, esta presunción es incompatible con los
principios del Derecho penal moderno, que ha desarrollado criterios de
atribución de responsabilidad “concretos”, por el hecho propio y no por hechos
ajenos. Entiendo que el principio de culpabilidad resulta infringido cuando
indiscriminadamente se aplica el referido art. 153.1 CP a acciones que tengan
su origen en otras posibles causas y, lo que es más grave, sin que conlleve la
necesidad de probar que se ha actuado abusando de esa situación de dominación.
Dada la ambigüedad expositiva de
5. La posición jurídica de la mujer como sujeto pasivo del
delito tipificado en el art. 153.1 CP.
No en vano todas las reformas penales realizadas desde la
década de los años ochenta han procurado la apertura de los tipos penales a
modalidades de comisión en las que el sexo de los sujetos no fuera relevante.
Así, desde la reforma penal de
Como señala el propio Abogado del Estado, que interviene en
este proceso en representación del Gobierno, “no siempre la condición femenina
arrastra fatalmente ese rasgo de vulnerabilidad que en última instancia
justifica la inspiración protectora del precepto. Lo que la ley penal persigue
evitar es esa actuación discriminatoria frente a las mujeres por el hecho de
serlo, por ser consideradas por sus agresores carentes de derechos mínimos de
libertad, respeto y capacidad de decisión … en el círculo íntimo de la relación
conyugal”.
6. Los problemas de constitucionalidad no se resuelven con
argumentos de legalidad.
Estimo también que
La generalidad de los órganos judiciales (como se evidencia
en el documento auspiciado por el Observatorio de Violencia Doméstica y de
Género del Consejo General del Poder Judicial que contiene los denominados
“Setenta y tres criterios adoptados por Magistrados de Audiencias Provinciales
con competencias exclusivas en violencia de género”) así como
Sin embargo,
7. Expreso, por último, mi deseo de que esta Sentencia no
marque el inicio en nuestro ordenamiento del cumplimiento del sueño de Mezger:
dos Derechos penales; un Derecho penal para la generalidad, en el que, en
esencia, seguirán vigentes los principios que han regido hasta ahora. Y, junto
a él, un Derecho penal completamente diferente, para grupos especiales de
determinadas personas.
Dejo constancia de mi posición en este Voto.
En Madrid, a catorce de mayo de dos mil ocho.
Voto particular que formula el Magistrado don Ramón
Rodríguez Arribas, respecto a
En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2
de LOTC y con el pleno respeto a la opinión de la mayoría, expreso mi
discrepancia con
1. Parto de la base de que la cuestión planteada ante este
Tribunal por
La circunstancia metajurídica, pero atendible en caso de
alguna duda, de que la pura y simple expulsión del ordenamiento jurídico del
referido artículo del Código penal propiciaría la revisión de miles de
Sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal y las Audiencias Provinciales
que lo han aplicado —lo que, además prueba la posibilidad de otras
interpretaciones— me condujo a aceptar la búsqueda de alguna otra que resultara
conforme a
2. El número 1 del art. 153 del Código penal, describe una
conducta punible : la del “que por cualquier medio o procedimiento causare a
otro menoscabo psiquico o una lesión no definidas como delito en este Código, o
golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión”
De esta conducta, y según el propio precepto, pueden ser
víctimas dos clases de personas; en primer lugar una mujer y solo una mujer,
“cuando la agredida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado
ligada a él [el agresor hombre] por una análoga relación de afectividad aún sin
convivencia” y en segundo lugar, también puede ser víctima del delito cualquier
“persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”.
Contemplando el precepto en su literalidad y, sobre todo,
atendida conjuntamente esta descripción de los posibles sujetos pasivos del
delito, pudiera haberse pensado que el legislador presume que la mujer ligada a
un hombre por una relación afectiva, presente o pretérita, ya conviva o no con
él, está en una situación de especial vulnerabilidad; pero esa idea fue
desechada por
De otro lado, si se analiza el precepto separadamente y
poniendo el foco de atención solo en la parte en que se establece que la
víctima ha de ser una mujer relacionada sentimentalmente con el agresor,
resulta imposible eludir la inconstitucionalidad por vulneración del principio
de igualdad y, además, por contener una discriminación por razón de sexo en
perjuicio del hombre, lo que es aún más visible en el caso de agresiones
recíprocas, en que los mismos hechos, producidos simultáneamente, pueden ser
objeto de sanciones de gravedad diferente.
3. En
Con esta fórmula yo estaba de acuerdo, pero creo también
que supone añadir algo al tipo penal en cuya descripción no está expreso y
aunque se considere que esos sucesivos mayor desvalor, gravedad y reproche
social hacia el hombre agresor de la mujer, pueda considerarse implícito o
ínsito en el tipo penal, la realidad es que es nuestra interpretación la que lo
aflora y ello obligaba, en mi opinión y reiterando mi respeto a la contraria, a
hacer una Sentencia interpretativa que así lo expresara en el fallo, bien
directamente o bien, al menos, por remisión a algún párrafo conclusivo de un
fundamento jurídico.
Ciertamente, la introducción de un elemento en un tipo
penal, aunque se repute implícito o ínsito plantea también la cuestión de si
ello podría abrir paso a otro problema: el de la afectación al principio de
legalidad y taxatividad penal que impone el art. 25 CE, pero esa cuestión,
aunque se planteó, no llegó a ser examinada en la deliberación, y por ello, no
puedo tratarla aquí, a pesar de que creo que tendría solución para permitir la
interpretación conforme a
4. Finalmente, con la fórmula que propuse y no se aceptó,
no se podría producir una generalización de revisiones de condenas dictadas en
el pasado, ni en el futuro se obligaría a la mujer agredida a probar algún
elemento complementario de la agresión sufrida,.
En cuanto a lo primero, porque muchas de las Sentencias
dictadas hasta ahora en aplicación del artículo controvertido del Código penal
lo han sido con fórmulas similares de integración interpretativa,
En cuanto a lo segundo, porque lo que el legislador hizo al
redactar la reforma del art. 153.1 CP fue establecer una agravante específica,
cuya concurrencia no tiene que ser objeto de una prueba separada de la
realizada en conjunto respecto de los hechos denunciados; precisamente en base
a los hechos probados y a cuya prueba han de acudir el Fiscal y, en su caso, el
Abogado de la acusación particular, es como el Juez o
Por lo expuesto manifiesto mi voto contrario al fallo
desestimatorio de
Madrid, catorce de mayo de dos mil ocho.