CAPELLA HERNÁNDEZ, Juan Ramón:

Elementos de análisis jurídico . Editorial Trotta, 1999 (161 págs.).

Reseña a cargo de José Luis Martín Moreno

El autor, entre otras obras, de Fruta prohibida (1997); Grandes esperanzas. Ensayos de análisis político   (1996) y Las sombras del sistema constitucional español (2003), hoy catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Barcelona, publicó en 1999, con la editorial Trotta, el libro que ahora se comenta.

En los seis capítulos que componen la obra, Juan Ramón Capella aborda cuestiones como las nociones epistemológicas básicas, refiriéndose al saber científico y al discurso metacientífico, a la valoración y a la argumentación. Señalado el caso especial del saber social, el capítulo II se introduce en el objeto y perspectiva del análisis jurídico, aludiendo a los “juegos jurídicos” y al “juego jurídico normativo” en particular (en sentido metafórico, claro está), como también al dictado de normas jurídicas y momentos hermenéuticos, deteniéndose, entre otros aspectos, en el punto de vista lingüístico, en los modos de usar el lenguaje y en el lenguaje directivo de las reglas. Así se llega a los capítulos III, dedicado a las normas y a sus elementos formales, y IV, en el que se trata la especificidad de las normas jurídicas (autoridad jurídica, sanciones del Derecho; relaciones entre normas y hechos; validez, vigencia, aplicabilidad jurídica, y conceptos tales como derecho, deber, nulidad y anulabilidad. El capítulo V se dedica a lo que el autor denomina “cuerpo de las normas jurídicas y organización (jerarquía, especialidad, cronología, antinomias, lagunas, ambigüedades del Derecho y heterointegración del ordenamiento). Por último, el capítulo VI, titulado por el autor “juegos jurídicos metanormativos” (en el sentido de técnicas o mecanismos), lleva, entre otras, a una cuestión tan fundamental como el juego jurisdiccional y la hermenéutica jurídica. Se analizan en este capítulo temas tan relevantes como la problemática de la reconstrucción de los hechos, la selección de normativa aplicable y su interpretación; el denominado “selector doxológico” en el juego jurisdiccional y la Justicia política, con la introducción de normas excepcionales o criterios políticos de oportunidad.

Una temática tan amplia como la tratada nos deja en ocasiones con la miel en los labios, ante las perspectivas de profundización que abre el propio autor, sabiendo que no pueden ser completadas, ni esa es su pretensión. En efecto, se trata, como confiesa su propio autor en la presentación, de un libro con propósitos más didácticos que teoréticos. Sin embargo, tal planteamiento, que “lleva a evitar las discusiones propias de los especialistas, aunque se alude a ellas cuando no hay más remedio”, no está, ni mucho menos, reñido con la claridad de ideas y el preciso manejo de conceptos del que hace gala Juan Ramón Capella.

Precisamente por ello, el libro es recomendable no sólo para los estudiantes que aprenden Derecho en nuestras Facultades o fuera de ellas, sino también para quienes, a nuestro pesar, lo practicamos como náufragos en un mar embravecido, como soldados en campaña que se han propuesto sobrevivir frente a las embestidas del enemigo. Verdad es que nos proponemos no ser engullidos por las fauces de una gigantesca criatura que, día a día, es alimentada por las páginas del DOUE, BOE y demás Boletines Oficiales de nuestro universo jurídico.

Sin apenas tiempo para la reflexión, para meditar sobre cómo acercarnos a nuestro objeto de conocimiento, cómo configurar las normas y analizar y aplicar el Derecho; cansados y desbordados en estos tiempos de prisas continuas se agradece que en 161 páginas se aborden, con la perspectiva refrescante del filósofo del Derecho, cuestiones de gran interés para la producción y hermenéutica jurídica.

Para esa reflexión que tanto necesitamos sirven las siguientes ideas de Juan Ramón Capella:

“Hay momentos del hacer científico, como se verá, que se agotan en actividades elementales, como la mera recolección selectiva de datos (para establecer la topología del universo discursivo correspondiente), imprescindibles al objeto de abordar el plano de la explicación científica propiamente dicho (…) es imprescindible percibir claramente las debilidades epistemológicas de las ciencias sociales actuales para aprender a diferenciar los pasos dados por el camino del conocimiento científico de las aseveraciones propagandísticas de los servidores ideológicos de los poderes establecidos.” (pág. 15).

Tal y como señala dicho autor, “no todos nuestros asertos fundamentales en el plano del saber, y sobre todo del saber social, pueden tener carácter científico”. Para ser conscientes del entorno en el que se mueve el conocimiento jurídico, de nuestros propios condicionamientos, hay que recordar con J.R. Capella que: “Los seres humanos  no vivimos en un mundo esencialmente natural, como los demás animales, sino también, y sobre todo, en un mundo cultural, histórico por un lado e inventado por otro. Un aspecto de ese mundo es asequible al análisis científico, pero otro resulta irreductible a él”. El analista no puede eliminar de sí mismo su propia dimensión poiética, sus proyectos, sus valores, que necesita sostener en cada momento como irreductibles o últimos pese a saber que son históricos. (pág. 15).

En cuanto a la valoración y argumentación, nos sitúa el autor ante una de las evidencias más duras con las que se topa el jurista quijotesco y admirable por su carácter vocacional: La argumentación, como operación intelectual, no persigue el hallazgo de la verdad, sino sólo la consecución del convencimiento ajeno (…) La argumentación, es una operación esencialmente retórica, no demostrativa en sentido pleno o universal.

 Citando a Chaïm Perelman (Ch. Perelman y L. Olbrechts Tyteca, Traité de l'Argurmentation , PUF, Paris, 1958, 2 vols.; trad. cast. de J. Sevilla Muñoz, Gredos, Madrid, 1994) recuerda que los medios de argumentación no dependen de la lógica formal y permiten obtener la adhesión de otra persona a la tesis que le es propuesta. “Se trataría, pues, del estudio de la plausibilidad y de los razonamientos suasorios más que de los razonamientos probatorios o demostrativos” (pág. 17).

Si argumentar es, como dice J.R. Capella, convencer y no siempre hallar la verdad (así pasa cuando se defiende vehementemente la inocencia del culpable a pesar del convencimiento sobre su culpabilidad), es probable que ello no pueda ser presentado como el auténtico drama del Derecho, en la media en que culpables e inocentes tienen derecho a ser defendidos, pero sí podría serlo cuando el que procede así es el juzgador, al que no le puede resultar indiferente decidir el proceso sobre la verdad material y abdica, por tanto, de su noble función cuando deja de utilizar los mecanismos que el ordenamiento ponga a su disposición con tal finalidad, amparándose en formalismos que llevan a despachar los asuntos con indiferencia sobre el resultado final. Eso sería la negación misma de la Justicia.

Siguiendo con las nociones epistemológicas básicas, recuerda J.R. Capella que la noción de verosimilitud excluye, cuando menos, la incoherencia: “Se puede afirmar la verosimilitud de razonamientos consistentes, pero no, en principio, la de los contradictorios. La idea de plausibilidad, muy semejante a la anterior, suele ir asociada a las proposiciones que expresan hipótesis o teorizaciones por el momento no confirmadas” (pág. 21).

En este orden de ideas, expresa más adelante: “Se ha hablado anteriormente de confirmación o verificación de las hipótesis por recurso a la experiencia. Hoy sabemos que, de hecho, la confirmación no es posible en muchos casos (por ejemplo, en el ámbito de la astrofísica) en los que sin embargo el propio avance en la recolección de datos aparece dirigido por hipótesis no confirma das. Para estas circunstancias límite los epistemólogos prefieren hablar de un principio de falsación en vez de usar la noción de confirmación, mucho más fuerte. Lo que se exige de las hipótesis no es tanto que puedan ser verificadas o confirmadas cuanto que puedan ser falsadas —esto es, que sea posible rechazarlas— si aparece evidencia contradictoria. Las hipótesis se abandonan cuando se establecen otras más fecundas igualmente falsables. Esto parece indicar que nuestro conocimiento, en el fondo, procede no sólo por descubrimiento de verdades sino también por eliminación de falsas ideaciones.

Cada ciencia, dice Capella, se halla “en permanente estado de reajuste, de construcción, derribo y reconstrucción”. Y ello por no habla de la “historicidad misma de los paradigmas acerca de lo que la ciencia es en cada época o en cada sociedad que la cultiva, tema que remite, a su vez, a las instituciones en cuyo seno puede desplegarse la actividad científica” (pág. 30).

En la configuración de las normas, nos recuerda que éstas suelen ser fruto de un compromiso: “Éste no queda determinado necesariamente sólo por la fuerza y los argumentos del momento. El compromiso, variable, puede buscar sólo una norma que permita ganar tiempo para reabrir la negociación en condiciones más favorables a determinadas fuerzas, o fatigar a los antagonistas sociales, o cosas como éstas. La negociación puede fracasar y no dar lugar a compromiso alguno, quedando aplazada la innovación normativa. Caben también, por último, compromisos que busquen acuerdos sociopolíticos de largo alcance, como ocurre cuando se negocia, por ejemplo, una Constitución. El compromiso resultante de la negociación constituye el contenido material de las normas jurídicas.” (pág. 48).

Ya en el terreno de los “juegos jurídicos metanormativos” pone el autor de relieve una idea fundamental en la praxis jurídica: La «reconstrucción de los hechos», o selección de los hechos jurídicamente relevantes, constituye una actividad fundamental del hermeneuta dotado de autoridad que frecuentemente no se tiene en cuenta cuando se habla de la interpretación del Derecho.

“Se procede a fijar significados en el interior del universo discursivo de su propia interpretación (…) en el curso de la ponderación hermenéutica, lo relevante se afina, los significados se precisan; en un movimiento de vaivén paso a paso los «hechos reconstruidos» que dan clasificados, se fija la selección de normas, se ajusta su interpretación. Sólo entonces la decisión hermenéutica queda predispuesta con la aparente ineluctabilidad de una conclusión necesaria” (págs. 132 y 138.

En este contexto se refiere Juan Ramón Capella al «selector doxológico» en el juego jurisdiccional:

“En la exposición que antecede se ha aludido a la existencia de un instrumental que auxilia al hermeneuta en la selección e interpretación de las normas relevantes. También se ha hablado de un «filtro» que coadyuva a la determinación del material factual que hace al caso. Y por otra parte ha quedado pendiente desvelar la microfísica que normaliza la hermenéutica de autoridad en los sistemas jurídicos modernos (…) Se puede denominar ‘selector doxológico' (…)  —o simplemente ‘selector'— a un conjunto de nociones, conceptos técnicos, pareceres y modos de pensar que el hermeneuta dotado de autoridad ha hecho suyos durante los años dedicados al aprendizaje de las materias jurídicas y en su trato con éstas, y cuyo conocimiento es condición de la comunicación entre juristas.

El selector viene a ser un sedimento de cultura legal especializada, algunos de cuyos estratos son muy recientes, transmitido a los hermeneutas dotados de autoridad y en general a todos los juristas en el curso de su aprendizaje del derecho. Pues, en efecto, el estudio de la normativa contenida en un ordenamiento no se realiza directamente, mediante el examen inmediato y exento de conceptos previos de las normas dictadas por la autoridad jurídico-política, sino a través de un conjunto de doctrinas, concepciones, prácticas técnicas, estimaciones y juicios de valor (o incluso principios) adquiridos al propio tiempo que los conocimientos legales. En realidad las normas no son contempladas por los juristas directamente, sino sólo a través del selector doxológico” (págs. 138 y 139).

Lo anteriormente expuesto ofrece algunas pinceladas del contenido de la obra, que, como se ha dicho, debe ser saludada positivamente, animando a que los lectores profundicen en los elementos de análisis jurídico desplegados en ella.

WE THE COURT. LARRY D. KRAMER

(FOREWORD DEL VOLUMEN 115 DE LA HARVARD LAW REVIEW).

Reseña a cargo de Tomás Requena López

Para Kramer la judicial review no debe excluir que también otros poderes, además del judicial, tengan la responsabilidad de la interpretación constitucional. Incluso la supremacía judicial (sus orígenes se remontan a Madison, Story, Kent), debería implicar sólo que los jueces tiene la última palabra, pero no la única palabra en materia constitucional. Es necesario reconciliar supremacía judicial con constitucionalismo popular; una reconciliación ya formulada por Marshall en M = Culloch v. Maryland (al Tribunal le corresponde formar "the great outlines" y "important objects" de la Constitución, y las cuestiones de aplicación se deberían dejar a la discreción del Congreso) y que nunca ha sido estable ( Dred Scott v. Sandford ). Ciertamente, dice Kramer, alguien ha de tener la última palabra, pero una cosa es la "última" y otra la "exclusiva" palabra.

Kramer realiza un estudio histórico de la judicial review , para poner de relieve en primer lugar que originariamente (Marbury v. Madison ) sólo supuso la afirmación por el Tribunal se su competencia para interpretar la Constitución sin sugerir siquiera que su interpretación fuese superior a la procedente de otros poderes. Fue sobre todo con Cooper v. Aaron (ya se ha señalado que las ideas precedentes estaban en Madison, Story o Kent), que interpretó en ese último sentido Marbury , cuando se fue imponiendo la idea de que los jueces tienen la última palabra en materia de interpretación constitucional, esto es, cuando la judicial review implicó la supremacía judicial, esto es que los jueces tienen la última palabra al respecto (por encima de todos el Tribunal Supremo) sin exclusión de los demás poderes, pero no la soberanía judicial en esa interpretación, con exclusión de los mismos.

Sobre esa base, considera que el Tribunal Rehnquist ha afirmado esa soberanía judicial, de la que un caso emblemático es Bush v. Gore .

Kramer pone de relieve que en la "Constitución tradicional" no se contemplaba el control judicial, sino instrumentos de corrección: entre otros, voto, derecho de petición. Cuando se empezó a hablar de la judicial review en la Convención de Filadelfia, fue sobre la base de que los jueces actuarían como "agentes del pueblo";  sobre la idea no de que la judicial review era una cuestión de interpretación de Derecho ordinario, sino un "acto de resistencia política". Porque la idea que subyacía no era que la Constitución era derecho ordinario, superior pero ordinario, sino un acto del pueblo para el pueblo.

En cualquier caso, en la Constitución americana no se consagró expresamente la judicial review . Lo que sí se plasmó en el texto constitucional fue la cláusula de supremacía del Derecho federal sobre el estatal (artículo VI), que fue una alternativa a la propuesta de Madison de que las leyes de los Estados pudieran ser objeto de veto por el Congreso. Esa cláusula de supremacía llevaba implícita la idea del control judicial, pero lógicamente sólo para las leyes de los Estados, no para las federales.

Así que inicialmente no había en el texto constitucional nada parecido a la judicial review, tal y como la evolución constitucional ha ido construyendo, siendo incluso contraria al espíritu de los padres fundadores, para los que la Constitución no era derecho ordinario, sino una forma especial de Ley, del pueblo y para el pueblo y de ahí que para ellos fuesen los "agentes del pueblo" quienes debían interpretarla.

La judicial review se implantó como una respuesta positiva a un problema político. La asimilación del Derecho constitucional por el Derecho ordinario y la demolición de la política popular fueron cruciales para preparar el terreno. Pero en todo caso no pretendía el monopolio judicial. Marbury v. Madison , como se ha indicado, únicamente pretendió que los jueces ocuparan el mismo lugar que los demás poderes a la hora de interpretar la Constitución.

Para Kramer el Tribunal Rehnquist es un Tribunal fundamentalista (conservador) constitucional basada en tres ideas: que la Constitución no es nada más que una especie de Derecho ordinario; la confusión o combinación de constitucional limits con judicial enforcement , y la visión de la historia constitucional como una historia que vindica y demanda una agresiva intervención judicial. Para Kramer es significativo la larga nota a pie de página de Rehnquist en United States v. Morrison , en respuesta al Juez Souter, basada en un pasado imaginado que nunca existió, ya que parte de la idea de que la "Constitución de los Framers" llevaba consigo como "rasgo permanente e indispensable" que "la justicia federal es suprema en la exposición del derecho de la Constitución" .

Resulta interesante transcribir esa nota:

As we have repeatedly noted, the Framers crafted the federal system of government so that the people = s rights would be secured by the division of power. Departing from their parliamentary past, the Framers adopted a written Constitution that further divided authority at the federal level so that the Constitution = s provisions would not be defined solely by the political branches nor the scop of legislative power limited only by public opinion and the legislature = s self-restraint. See, e.g., Marbury v. Madison , I Cranch 137, 176 (1803) (Marshall, C.J.) ( "The powers of the legislature are defined and limited; and that those limits may not be mistaken or forgotten, the constitution is written"). It is thus a "permanent and indispensable feature of our constitutional system" that " the federal judiciary is supreme in the exposition of the law of the Constitution" .

No doubt the political branches have a role in interpreting and applying the Constitution, but ever since Marbury this Court has remained the ultimate expositor of the constitutional text ... "[I]n the performance of assigned constitutional duties each branch of the Government must initially interpret the Constitution, and the interpretation of its powers by any branch is due great respect from the others ... Many decisions of this Court, however, have unequivocally reaffirmed the holding of Marbury ... that > [i]t is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is."

... [Justice Souter = s] assertion that ... public opinion has been the only restraint on the congressional exercise of the commerce power is true only insofar as it contends that political accountability is and has been the only limit on Congress? Exercise of the commerce power within that power = s outer bounds.