Aborto y Constitución (José Miguel Zugaldía Espinar, publicado en Ideal) 

En el Boletín Oficial del Estado de 4 de marzo de 2010 se publica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

El preámbulo de la Ley destaca que la decisión de tener hijos y cuándo tenerlos constituye un ámbito esencial de la autodeterminación individual. Según el legislador, los poderes públicos están obligados a no interferir en ese tipo de decisiones, pero, también, deben establecer las condiciones para que se adopten de forma libre y responsable, poniendo al alcance de quienes lo precisen servicios de atención sanitaria, asesoramiento o información. El preámbulo destaca también la necesidad de reforzar la seguridad jurídica en la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo, garantizando tanto la autonomía de las mujeres, como la eficaz protección de la vida prenatal como bien jurídico, “sin ignorar que la forma en que tal garantía se configure e instrumente estará siempre intermediada por la garantía de los derechos fundamentales de la mujer embarazada”. Sobre esto se dice que el legislador ha considerado razonable, de acuerdo con las indicaciones de las personas expertas y el análisis del derecho comparado, dejar un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo.

Con esta introducción nos referimos al artículo de José Miguel Zugaldía Espinar, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Granada, titulado "Aborto y Constitución". El autor piensa que la reforma  de la normativa anterior posiblemente fuera necesaria, pero no porque el sistema de indicaciones, en vigor desde 1985, fuera malo, sino porque se había abusado de él escandalosamente. El aborto, dice, se había convertido en un juego de pillos y embustes. El profesor Zugaldía se muestra crítico con la reforma, que se ha presentado como si el aborto pasara a ser un derecho de la mujer, cuando en realidad nada se dice sobre dicho supuesto derecho y además precisa que se ha intentado hacer ver que se implanta un sistema de plazo, cuando en realidad se establece un sistema de asesoramiento (aborto no punible dentro de un determinado período de tiempo), previa información sobre alternativas y meditación de la decisión al menos durante tres días.

Advierte el profesor Zugaldía de que el legislador español ha tenido la originalidad de copiar el sistema alemán, pero lo ha copiado mal. Recuerda que el Tribunal Constitucional alemán (sentencia de 28 de mayo de 1993) consideró que el sistema de asesoramiento podía ser conforme con la Constitución alemana (prácticamente coincidente en este tema con la española), afirmando que para el Estado proteja la vida humana ates del nacimiento, no es necesario que castigue a la madre que aborte, bastando con que intente disuadirla para que no lo haga(“se trata de proteger la vida del no nacido con la voluntad de la madre, no contra su voluntad”). Señala el profesor Zugaldía que al mismo tiempo precisa el Tribunal –y esto es lo que no ha tenido en cuenta el legislador español- que si el Estado renuncia a comprobar en el caso concreto si en el aborto concurre una situación real de necesidad y conflicto, el aborto, auque no sea punible continuará siendo antijurídico y, por consiguiente, salvo que la mujer carezca totalmente de medios económicos, no podrá ser sufragado por el servicio público de salud. Esto supone al menos, en opinión del autor, la inconstitucionalidad del artículo 19 de la Ley Orgánica comentada.